La decisió del Comitè Europeu de Drets Socials, sobre la possible contradicció de la legislació laboral espanyola en matèria d'acomiadament amb la Carta Social Europea, ha tingut la gran virtut de treure a la llum les deficiències del mètode de càlcul de la indemnització per acomiadament improcedent entre nosaltres. Sense entrar en més detalls, aquest mètode consisteix des dels anys '70 del segle passat en una predeterminació fixa de la quantia de la indemnització, calculada en funció de l'antiguitat del treballador en l'empresa i al salari que vingués percebent en el moment de l'acomiadament, amb un topall màxim igualment fixat com a límit insuperable per la llei.

Aquesta fórmula fins ara no havia estat discutida, perquè sens dubte ofereix diversos avantatges: el treballador no ha de demostrar l'entitat del perjudici ocasionat per la pèrdua de l'ocupació, l'empresa té seguretat respecte de la quantia que ha d'abonar en cada cas i el Jutge laboral manca de discrecionalitat per determinar la indemnització, amb la qual cosa s'eviten greuges comparatius. Això aconsella mantenir en termes generals el procediment de fixació de la indemnització, pel positiu que té, sense perjudici de poder corregir els seus defectes.

Precisament, malgrat els avantatges assenyalats, aquest mètode també té efectes negatius innegables en casos concrets que provoquen un perjudici indiscutible a cert tipus de treballadors i, en concret, no compleix l'exigència de la imposició d'una "compensació adequada" en cas d'acomiadament injustificat, tal com exigeix la Carta Social Europea. Com sigui que els elements presos en consideració per al càlcul de la indemnització són exclusivament l'antiguitat i el salari percebut, la seva quantia és ínfima quan s'acomiada un treballador amb escassa antiguitat i que percep un baix salari, bé ho sigui per la seva escassa qualificació professional i/o per la seva condició de treballador a temps parcial. Si s'hi afegeix que, per la seva escassa antiguitat, no posseeix el període suficient de cotització, manca també de dret a percebre la prestació d'atur de la Seguretat Social, que podria proporcionar una reparació apropiada complementària també possible d'acord amb la Carta Social Europea.

En aquests termes, perquè en aquests casos la indemnització resulti adequada per compensar els danys i perjudicis patits per la pèrdua de l'ocupació, seria necessari establir una regla de correcció; regla de correcció que segons el nostre parer hauria de consistir a fixar una quantia mínima absoluta d'indemnització per acomiadament, a percebre en tot cas, amb independència de l'antiguitat del treballador. Això podria funcionar també com a factor dissuasiu per a l'acomiadament dels treballadors de menor antiguitat. Es tracta d'una regla existent a bastants països europeus del nostre entorn.

L'acomiadament improcedent a Espanya té avantatges, però també efectes negatius innegables en treballadors amb escassa antiguitat

Complementàriament a l'anterior, cal tenir present que la decisió empresarial de prescindir d'un treballador durant el seu període probatori, que coincideix amb els que tenen menor antiguitat, a part de no necessitar la decisió extintiva justificació per part de l'ocupador, no dona dret a cap indemnització. Es tracta d'un règim compatible amb la Carta Social Europea, perquè el període probatori s'exclou de les garanties que preveu de protecció per acomiadament. Tanmateix, no pot ocultar-se que el règim actual pot provocar un ús indegut del període probatori, de manera que s'utilitzi perquè les empreses puguin disposar a seques d'un període de lliure resolució contractual sense causa justificada i sense indemnització, aliena a qualsevol tipus de voluntat de comprovació de les aptituds i actituds professionals del treballador acabat de contractar.

Una Directiva sobre condicions transparents, el termini de transposició del qual ja ha superat Espanya, impedeix que el període probatori pugui excedir en cap cas el termini màxim de sis mesos, condició que actualment no compleix la legislació espanyola. Existeix en aquests moments un projecte de llei en fase de tramitació parlamentària que introdueix aquest termini màxim, constituint un dels elements d'imprescindible reforma de la normativa laboral per donar compliment a l'esmentada Directiva.

En tot cas, estimem que l'establiment del màxim dels sis mesos no és suficient per aturar els possibles abusos del període probatori. Per això, seria convenient evitar l'ús fraudulent del període probatori que es pugui estar produint en alguns casos. És a dir, seria oportú que la normativa prevegi que, si es demostra el frau, l'extinció del contracte es declari com acomiadament improcedent i, com a tal, si més no hauria de donar dret a percebre la indemnització mínima absoluta abans proposada per a qualsevol acomiadament amb independència de l'antiguitat del treballador.

Fora d'això, no pot descartar-se que en alguns casos el topall màxim de la indemnització previst legalment no compensi adequadament els danys i perjudicis patits per l'acomiadament, de manera que pogués estar justificada la imposició d'una indemnització complementària, que compensi adequadament l'acomiadament improcedent, per donar ple compliment a l'exigit per la Carta Social Europea.

La legislació europea impedeix que el període de prova superi els sis mesos, condició que no compleix la legislació espanyola

El propi govern espanyol, en les seves al·legacions en el procediment col·lectiu que ha donat lloc a la decisió del Comitè Europeu de Drets Socials sobre la legislació en matèria d'acomiadament, reconeix que aquestes situacions de falta de compensació adequada (bé per un mètode de càlcul que dona lloc a una indemnització molt reduïda o per l'excessiva rigidesa del topall màxim) poden ser ateses pels nostres Tribunals laborals, com ve fent-se en determinades ocasions, a través de l'anomenat control de convencionalitat de la Carta Social. Sense deixar de ser cert, segons el nostre parer no és convenient que aquesta llacuna de la nostra legislació es cobreixi a través d'un control judicial, que pot resultar molt dispar i variat segons el lleial saber i entendre de cada instància judicial.

Aquesta fórmula del control de convencionalitat només ha de funcionar en casos excepcionals de falta de resposta deguda pel legislador, però no convertir-se en el mecanisme ordinari de compliment de la Carta Social. Aquest control de convencionalitat de la Carta, via judicial, introdueix elevats índexs d'inseguretat jurídica tant per als treballadors com per a les empreses, recaient sobre els treballadors una càrrega excessiva de prova en el procés de demostració del concret dany sofert. Per això, resulta més que aconsellable que sigui el mateix legislador que estableixi la indemnització mínima a abonar en qualsevol acomiadament amb independència de l'antiguitat en l'empresa, així com els supòsits en els quals procediria una indemnització complementària al topall màxim i els criteris objectius per determinar la seva quantia.

Les tres matèries que cal reformar

A part de l'anterior, es pot deixar constància de tres matèries en les quals igualment resulta necessària la reforma de la nostra regulació sobre extinció del contracte de treball.

La primera d'elles deriva de la Directiva europea sobre no discriminació general, que imposa la necessitat d'establir ajustaments raonables del lloc de treball en cas de treballadors discapacitats. Es tracta d'una exigència que ha donat lloc a una sentència del Tribunal de Luxemburg, que ha conclòs que la legislació espanyola no s'adequa a l'esmentada Directiva quan permet una extinció automàtica del contracte dels treballadors declarats en situació d'incapacitat permanent total o superior, sense efectuar prèviament els ajustaments raonables exigits. La legislació espanyola ha de preveure aquest requisit previ a l'extinció del contracte dels ajustaments raonables, concretar el seu abast i finançament públic en el seu cas; al nostre judici no només en els casos de declaracions d'incapacitat permanent total o superior per part de les entitats corresponents de la Seguretat Social, sinó també en els casos d'acomiadament per ineptitud del treballador que pogués evitar-se amb la introducció dels corresponents ajustaments raonables. Al mateix temps s'hauria d'aprofitar per aclarir la compatibilitat entre les diferents pensions per incapacitat permanent i la continuïtat en l'activitat professional que evita l'acomiadament.

S'hauria d'aclarir la compatibilitat entre les diferents pensions per incapacitat permanent i la continuïtat en l'activitat professional

En segon lloc, la reforma seria l'oportunitat de corregir l'error comès per la recent Llei de representació paritària, havent de recuperar-se la declaració de nul·litat, en cas de no poder provar-se la procedència, de l'acomiadament durant els períodes de reducció de jornada per motius conciliació amb responsabilitats familiars.

Finalment, ha de prendre nota del recent Acord de concertació social assolit entre el govern espanyol i les organitzacions sindicals i empresarials respecte de la reforma de diverses modalitats d'accés a la jubilació, en especial respecte de la jubilació parcial, de l'anticipada, de l'activa, de la flexible i de la demorada. Com és fàcil intuir, els canvis en l'accés a la pensió de jubilació i les fórmules cada vegada més àmplies de la seva compatibilitat amb la feina requereixen en paral·lel la corresponent adaptació de la legislació laboral. En particular, la consecució dels objectius pretesos amb aquestes reformes de la legislació en matèria de pensions, per ser plena, ha de venir acompanyada d'una reforma coherent amb aquests objectiu de la legislació sobre acomiadament i, en particular, establint el paper que li ha de correspondre a aquests efectes a la negociació col·lectiva.