Los requisitos formales para que las empresas puedan despedir por motivos disciplinarios con carácter general son muy simples en nuestra legislación. Consisten sencillamente en entregar la carta de despido al trabajador, en la que se le notifican los hechos justificativos que se le imputan y la fecha a partir de la cual se produce la extinción del contrato. En la práctica, ello supone inmediatez entre la decisión empresarial de despedir y la automática resolución del contrato. Como elemento de contraste desde la ratificación por España en 1985 de un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo sobre terminación del contrato de trabajo, se venía discutiendo la necesidad o no de cumplir con lo que se establece en él cuando exige que antes de dar por terminada la relación de trabajo por incumplimiento contractual del trabajador “se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”. A pesar de que el Comité de Expertos de la OIT de manera reiterada había llamado la atención sobre la no presencia de este requisito en nuestra legislación, tanto el Gobierno como el Tribunal Supremo habían venido entendiendo por distintos motivos que ello no era preciso, esencialmente porque nuestra regulación era suficientemente garantista y atendía a la finalidad de que el trabajador gozara de defensa efectiva frente a los incumplimientos que se le imputaran.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, con pleno fundamento, ha cambiado de criterio, en términos tales que, con un fuerte giro de timón, acaba de considerar directamente aplicable el Convenio de la OIT y, como tal, que todas las empresas, antes de proceder a despedir, deben comunicar al trabajador los hechos que se le imputan y permitir que efectúen las alegaciones que estimen oportunas en su defensa, al punto de que ello, incluso, haga reconsiderar a la empresa su decisión inicial de despedir. El cambio de criterio tiene un amplio alcance por lo que supone de posibilidad de que los Tribunales, ante la inacción del poder legislativos, por la vía de lo que se conoce como el control de convencionalidad, procedan a aplicar directamente un Tratado o Convenio Internacional, cuando la correspondiente regla resulta completa y como tal se puede aplicar automáticamente. Esto es lo que interpreta ahora el Tribunal Supremo. Considerando que la regla del Convenio resulta autosuficiente y, como tal, deben cumplirla a partir de ahora todas las empresas cuando procedan a despedir disciplinariamente a un trabajador.

El Tribunal Supremo considera que antes de despedir, las empresas deben comunicar al trabajador los hechos que se le imputan y dejarle que haga alegaciones

No obstante, ha de llamarse la atención sobre que este tipo de controles de convencionalidad se producen subsidiariamente, cuando falla la necesaria intervención del poder legislativo de adaptar la legislación para dar cumplimiento a lo comprometido con la ratificación del correspondiente Tratado y Convenio. Esto resulta especialmente importante, por cuanto que, aunque el nuevo criterio del Tribunal Supremo zanja con claridad el debate de que a las empresas se les exige a partir de ahora una formalidad previa para despedir, ello no lo resuelve todo. En concreto, con mayor motivo, ello está llamando a que se reforme el Estatuto de los Trabajadores, para otorgar plena seguridad jurídica en el modo de dar cumplimiento a esta formalidad de alegaciones previas. Por sólo señalar los aspectos más importantes a prever legalmente, indicaría los siguientes: cuáles podrían ser, en su caso, los supuestos en los que razonablemente el empresario no tendría que dar cumplimiento a este requisito formal; qué plazo previo al despido debería establecerse para que el trabajador efectúe sus posibles alegaciones; en qué medida los hechos que se le comunican al trabajador en esa fase previa condicionan los motivos justificativos del despido que se recogerán posteriormente en su carta de notificación al trabajador; en qué medida quedaría justificado que el empleador adoptase medidas cautelares de suspensión del contrato o de permisos retribuidos durante este período breve de alegaciones si existen razones que así lo justifican; hasta qué punto se suspenden los plazos de prescripción de la decisión de despedir del trabajador establecidos legalmente; la expresa previsión de que el incumplimiento de este trámite provoca la improcedencia del despido.

En particular, por lo que se refiere a los supuestos en los que podría aceptarse que la empresa puede justificar no realizar el trámite, resulta especialmente difícil imaginar cuáles serían estos casos. Creo que lo más razonable y con ello se daría pleno cumplimiento al Convenio OIT sería exigir el trámite siempre sin ninguna excepción. Basta con pensar que en estos momentos se exige algo más complicado como es la tramitación de un expediente contradictorio para cierto tipo de despidos (representantes de los trabajadores, empleo público) y se prevé en todo caso sin excepciones. El caso resuelto por el Tribunal Supremo era un supuesto muy delicado como era el de conductas de acoso sexual por parte del trabajador a menores y la sentencia por este motivo no considera que deba excluirse el trámite previo. De existir situaciones de este tipo bastaría con las medidas cautelares de suspensión del contrato o permisos retribuidos.

La novedad va a tener poca repercusión en el terreno práctico

En todo caso, más allá de la trascendencia del giro de timón efectuado por el Tribunal Supremo, exigiendo este requisito en la formalización de los despidos disciplinarios, la novedad va a tener poca repercusión en el terreno práctico. A estos efectos, lo decisivo van a ser las prácticas extendidas por parte de las empresas y las actitudes razonables de los trabajadores. Ante todo, cuando la empresa abra este trámite previo, ya tendrá conocimiento suficiente de la conducta del trabajador, por lo que la decisión de despedir estará tomada internamente; sólo en casos muy excepcionales cambiará de criterio la empresa y reconsiderará su decisión de despedir. Salvo que en ese trámite advierta que el despido puede ser calificado como lesivo de derechos fundamentales, no cambiará de criterio. Incluso si de antemano las empresas piensan optar por indemnizar al trabajador como si se tratase de un despido improcedente, poco se van a molestar en cumplir con este trámite, que no alterará en nada los efectos del despido. De otro lado, a la vista de lo anterior, lo aconsejable para el trabajador es que no haga uso de la posibilidad de formular alegaciones en esa fase previa al despido, porque en la inmensa mayoría de las ocasiones no le servirá de nada y tan sólo tendría el efecto de que reduciría su estrategia de defensa judicial posterior de la ilegalidad de la medida extintiva adoptada por el empleador. En definitiva, en la práctica sólo va a suponer un pequeño retraso en la decisión formal de despedir por parte de las empresas, plazo durante el cual deberán abonar unos pocos días de salario adicionales que hasta el presente no asumían.