Nuestra legislación laboral, comparada con la situación del conjunto de los países europeos, es de las que con mayor amplitud reconoce el derecho a la baja laboral por nacimiento de hijo, con el mantenimiento pleno de los ingresos económicos vía Seguridad Social. Aunque en muchos países el permiso por maternidad es más elevado que el nuestro, sin embargo, lo superamos en casi todos los casos cuando se suman los períodos correspondientes a los dos progenitores. En España en estos momentos se reconoce un derecho al permiso por nacimiento de 16 semanas a cada progenitor, cuando la mayoría de los países europeos no reconocen al segundo progenitor más de 4 semanas.

A pesar de ello, como todo, siempre es mejorable. Y es ocasión de debatir los elementos de reforma posible, aprovechando que se han producido en las últimas semanas determinadas iniciativas políticas y pronunciamientos judiciales que identifican los aspectos a afrontar.

En primer lugar, el compromiso de investidura del Gobierno de coalición asumió el objetivo de elevar durante la presente legislatura el período de disfrute hasta las 20 semanas por cada progenitor. Aunque con cierto grado de confusión, la proposición de Ley presentada recientemente por el Partido Popular no parece estar lejos de la aceptación de esta ampliación, sumando permiso por nacimiento y permiso parental. Esta extensión a las 20 semanas sería muy significativa, en términos tales que nos colocaría entre los tres primeros países europeos, después de Bulgaria e Irlanda y equiparados a Finlandia. Ciertamente la medida puede tener un importante coste para el sistema de Seguridad Social, pero podría resultar muy positiva introducida de manera progresiva y con el necesario nivel de consenso político.

Nuestra legislación laboral es de las que con mayor amplitud reconoce el derecho a la baja laboral por nacimiento de hijo

De otra parte, resulta especialmente importante destacar que se ha avanzado mucho en el establecimiento de un modelo que fomenta la corresponsabilidad. Ello se ha producido no sólo por la vía ya citada de la equiparación de la duración del permiso reconocido a ambos progenitores, sino además por su reconocimiento como un derecho personal, como tal intransferible. Al no poderse efectuar la transferencia del tiempo entre progenitores se evita su acumulación en la madre, pues lo contrario permitiría al padre dedicarse sólo a su trabajo fuera de casa y, con ello, mantener un rol ajeno a las responsabilidades familiares que le corresponden. En definitiva, debe dejarse tal cual a todos los efectos la regla de su carácter intransferible.

Más aún, lo que se observa en el desarrollo práctico de la utilización de los permisos es que en muchas ocasiones su uso simultáneo provoca que la madre asuma en todo caso las obligaciones principales, en tanto que el padre viene a asumir un rol complementario de mero ayudante. Para evitar este tipo de situaciones, sería conveniente imponer como regla general la no simultaneidad en el disfrute del permiso por nacimiento, salvo en las primeras semanas posteriores al parto o para supuestos de parto múltiple.

En algunas propuestas también se apuesta por reconsiderar la actual obligatoriedad de que el permiso por nacimiento se disfrute en todo caso por ambos progenitores durante las seis semanas inmediatamente posteriores al parto. A estos efectos, puede ser diferente la situación de uno y otro progenitor, por cuanto que estas seis semanas posteriores al parto tienen como finalidad la protección de la salud de la madre biológica, mientras que para el segundo progenitor todo el período de disfrute del permiso por nacimiento va dirigido al cuidado del recién nacido. Por ello, en este segundo caso podría suprimirse la obligatoriedad, sin eliminar la libre acumulación, en tanto que parece oportuno mantener la obligatoriedad para el caso de la madre biológica.

Más aún, debe tenerse en cuenta que esa obligatoriedad de las 6 semanas deriva de un Convenio de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España, que parece razonable seguir cumpliendo. Es cierto que hoy en día la recuperación de la salud de la madre biológica puede producirse en un período más breve, pero la Organización Mundial de la Salud aconseja mantener como mínimo la lactancia durante las seis primeras semanas, aparte de que se trata de algo que hoy en día sociológicamente se acepta de manera generalizada, por lo que parece lógico mantenerlo, insistimos para la madre biológica.

Sería conveniente imponer como regla general la no simultaneidad en el disfrute del permiso por nacimiento, salvo en las primeras semanas

Asimismo, conviene tener presente que desde que se produjo la extensión del permiso por nacimiento al segundo progenitor, se señaló la situación de mayor dificultad que se presentaba para las familias monoparentales, porque el tiempo de disfrute en total era inferior en estas familias. Sobre el particular, se han producido pronunciamientos opuestos en el seno del Tribunal Supremo entre la sala de lo social y la de lo contencioso administrativo, discusión que ha venido a zanjarla un sentencia del Tribunal Constitucional dictada esta misma semana, que ha considerado que el reconocimiento exclusivamente de 16 semanas de permiso en el caso de familias monoparentales constituye una discriminación por razón de nacimiento entre niños y niñas nacidos en familias monoparentales y biparentales, de modo que le reconoce 26 semanas de permiso, sumando a las 16 semanas que le corresponde a la madre biológica, 10 semanas del segundo progenitor, con exclusión de las 6 de disfrute simultáneo en las parejas biparentales.

El Tribunal Constitucional resuelve el asunto por vía de una cuestión de inconstitucionalidad, lo que supone que se realiza con carácter abstracto y general de interpretación para todos los supuestos. Eso sí, lo hace advirtiendo que ello se basa en la regulación vigente en esta materia, lo que podría alterarse caso de que el régimen concreto fuera diferente de futuro. En concreto, de optarse por la fórmula aquí propuesta de la no obligatoria simultaneidad de las 6 semanas posteriores al parto en las familias biparentales y teniendo las 16 semanas del segundo progenitor como finalidad única el cuidado del menor, lo más respetuoso con la plena igualdad de trato sería que se le reconociesen a la madre biológica en las familias monoparentales el total de 32 semanas.

El mismo tratamiento igualitario habría que dar a la reducción de jornada por lactancia, reconocida hoy en día a ambos progenitores en las familias biparentales, que en términos prácticos en la mitad para las familias monoparentales.

Lo más respetuoso con la plena igualdad de trato sería que se reconociesen a la madre biológica en las familias monoparentales el total de 32 semanas

Por último, en relación con el adicional permiso parental incorporado hace un año al objeto de trasponer la Directiva sobre conciliación de la vida familiar y profesional, se ha producido un cierto debate acerca de la correcta transposición de la Directiva, que contempla que al menos dos meses de este permiso parental deben ser bien retribuidos por el empleador o bien cubiertos por la Seguridad Social. La propia Directiva contempla la posibilidad de que dicho derecho a la compensación económica de estos dos meses se produzca por otras vías ampliatorias de ausencia al trabajo, bien lo sea a través del permiso por nacimiento o la lactancia.

Esto es lo que viene a recoger en su exposición de motivos un Real Decreto Ley de principios de año, en lo que insiste en el texto de su conversión posterior en proyecto de Ley, actualmente en tramitación parlamentaria. Sin embargo, se hace de manera tan indirecta, no pareciendo que una transposición de una Directiva se produzca vía una exposición de motivos sin reflejo expreso en el texto articulado de la norma, al extremo de que la Comisión Europea acaba de realizar un requerimiento a España para que transponga plenamente la Directiva al haber transcurrido el plazo máximo que tenía para ello.

Más aún, la fórmula por la que se ha optado no resulta correcta, pues el período de lactancia no llega a cubrir el tiempo de dos meses previsto por la Directiva. Mucho más fácil sería imputar dicho permiso paternal con la amplia duración del permiso por nacimiento. De lo contrario, nos arriesgamos a una condena por parte de las instituciones comunitarias por incumplimiento de la Directiva, cuando paradójicamente somos, como hemos indicado al principio, de los países que más ampliamente contempla un sistema de permisos por nacimiento, lactancia y parental.