El intenso proceso de envejecimiento de la población en nuestro país está provocando procesos muy extendidos de pérdidas de capacidades y habilidades de los trabajadores de edad avanzada, que dan lugar a un incremento de las declaraciones de incapacidad permanente de los trabajadores al final de su vida laboral, sin que todavía hayan alcanzado la edad precisa para la jubilación. El fenómeno puede ser más amplio, extendido a otros trabajadores, pero se concentra sobre todo en los de más edad.

La respuesta tradicional más generalizada por nuestra legislación laboral ha sido la de provocar la extinción automática de los contratos de los declarados en situación de incapacidad permanente total o superior, con el correlativo reconocimiento del derecho a la correspondiente pensión contributiva de Seguridad Social. No obstante, aunque sea algo reducido en número, legalmente siempre se ha contemplado también la posibilidad de cierta compatibilidad entre el trabajo y la pensión, lo que permitiría la continuidad en la actividad profesional del pensionista, incluso en la misma empresa en la que trabajaba.

En tiempos recientes se han producido novedades importantes, que pueden alterar significativamente el panorama precedente. Ante todo, diversas normas internacionales, supranacionales e internas han establecido la obligación de las empresas de realizar ajustes razonables en los puestos de trabajo de los trabajadores discapacitados, que pueden incluir cambios de puestos de trabajo, siempre que dichos cambios sean razonables y no comporten una carga excesiva para las empresas en términos de costes económicos; a cuyo efecto se toma en consideración, entre otros datos, las subvenciones públicas que puedan recibir las empresas para realizar estos ajustes necesarios.

Sus consecuencias se han precisado en una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de enero de este año. Se trata de una sentencia que ha fallado que la legislación española no respeta lo establecido por la Directiva general sobre prohibición de discriminación. La clave se encuentra conforme a la sentencia en que se debe exigir, con carácter previo a la extinción de un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente, haber intentado adoptar las medidas de ajustes necesarios previstas en la Directiva como obligatorias para las empresas. Es decir, ha considerado que no respeta el Derecho de la Unión Europea la automática extinción del contrato por incapacidad permanente, tal como se encuentra regulado en nuestro ordenamiento interno, sin realizar previamente tales ajustes del puesto de trabajo.

Diversas normas establecen la obligación de las empresas de hacer ajustes en los puestos de trabajo de los trabajadores discapacitados

A resultas de ello, el Gobierno acaba de aprobar un anteproyecto de ley de reforma del Estatuto de los Trabajadores, que se encuentra en la fase de consultas previas a diversos órganos previa a la remisión al Congreso de los Diputados. En esencia, dicha reforma consiste en eliminar la automaticidad de la extinción, permitiendo al trabajador solicitar la adaptación del puesto de trabajo, obligada para las empresas, para evitar la pérdida del empleo.

La medida parece de lo más razonable, pudiendo producir efectos positivos, tanto para el mantenimiento activo de los trabajadores incapacitados como para las empresas, incluso para el gasto público del Estado. No obstante, la regulación en fase todavía de tramitación requiere de algunas importantes precisiones, además de abrir paso a algunos interrogantes que merece la pena destacar.

Primera aclaración, a pesar de que el anteproyecto de ley se encuentra en fase de tramitación pre-legislativa, la necesidad de adoptar los ajustes razonables ya se impone en estos momentos a las empresas a través de la Ley general de derechos de las personas con discapacidad, de modo que su aplicación conforme a lo fallado por el Tribunal de Luxemburgo implica que sea exigible actualmente a las empresas el intento de adoptar los ajustes antes de poder proceder a extinguir el contrato de un trabajador declarado en situación de incapacidad permanente.

En segundo lugar, a pesar de que la sentencia de Luxemburgo y el anteproyecto de ley solo se refieran en concreto a la declaración por parte de la Seguridad Social a las extinciones provocadas por una situación de incapacidad permanente, ha de interpretarse que ello también se debe aplicar a los casos de despido objetivo por ineptitud. Se debe extender a los despidos por ineptitud cuando se basan en una situación de discapacidad del trabajador, ya que el Tribunal Supremo ha considerado que en estos casos también deben intentarse adoptar las medidas de ajuste razonable.

El Supremo ha establecido una interpretación, muy limitativa, de la compatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad

En tercer lugar, aunque el anteproyecto lo contempla como un derecho del trabajador a solicitar a la empresa que realice estos ajustes razonables, la normativa general lo impone como obligación de la empresa, sin que lo tenga que pedir el trabajador discapacitado. Distinto es que un trabajador al que se le ha reconocido el derecho a la pensión de incapacidad permanente, en el ejercicio de su derecho a dimitir, pueda optar por abandonar la empresa y no esté interesado en continuar trabajando, ni siquiera si se le adapta su puesto. Incluso si el trabajador no está interesado en continuar, podrá rechazar la concreta propuesta de ajuste que le haga el empleador, porque es posible que la oferta empresarial no le interese por el tipo de trabajo que se le ofrece, por la retribución que percibiría, o bien por el riesgo que ello comporte no poder compatibilizar el nuevo trabajo con la pensión de incapacidad permanente a la que tiene derecho.

En cuarto lugar, el anteproyecto de ley contempla que el trabajador dispondrá de un mes para solicitar a la empresa los ajustes razonables, al tiempo que la empresa tendrá tres meses adicionales para realizar los correspondientes ajustes. Se van a presentar dudas respecto de la situación en la que se encuentra el contrato entre las partes durante esos cuatro meses, por cuanto que, declarada la situación de incapacidad permanente, el trabajador no podrá trabajar en la actividad que venía desempeñando en el pasado por razones de capacidad; al tiempo que ha concluido el período de incapacidad temporal que permite la suspensión del contrato y el derecho a percibir la correspondiente prestación de Seguridad Social sustitutiva del salario; y, finalmente, no se le puede despedir porque se elimina la posibilidad de extinción automática del contrato. Lo más razonable es que ese período sea de ampliación provisional del período de suspensión del contrato con derecho al subsidio de Seguridad Social, pero ello requeriría una previsión legal expresa, que no existe actualmente ni lo contempla el anteproyecto de ley.

Finalmente, criterios recientes del Tribunal Supremo han establecido una interpretación, a nuestro juicio muy limitativa, de la compatibilidad entre trabajo y pensión de incapacidad, que debería revisarse por vía legal. El atractivo de la continuidad del empleo de este tipo de trabajadores a través del establecimiento de medidas de ajustes razonables, más allá del tipo de trabajo que se realice y de la retribución que se perciba, se logra a través del importante incentivo que se produce por vía de su compatibilidad con el mantenimiento de la pensión por incapacidad permanente. De no garantizarse dicha compatibilidad, las medidas que se adopten están abocadas al fracaso.

En todo caso, más allá de todas las aclaraciones y dudas precedentes, no cabe la menor duda de que se trata de una modificación legal necesaria para cumplir con los imperativos de la normativa europea y con expectativas de que proporcione resultados muy positivos para todos.