En los últimos meses, se ha abierto un importante debate en torno a la necesidad u oportunidad de reformar la regulación vigente en materia de indemnización por despido improcedente. El desencadenante ha sido un pronunciamiento a finales de julio del Comité Europeo de Derechos Sociales que, como órgano de seguimiento de la Carta Social Europea, ha publicado el texto íntegro de su decisión sobre la adecuación de la legislación española a lo establecido en la Carta en materia de despido. La decisión final del Comité es que nuestro Estado ha violado la Carta cuando reconoce “el derecho de los trabajadores despedidos sin razón válida a una compensación adecuada o a otra reparación apropiada”.

De esa previsión hay aspectos que son pacíficos y no discutidos: que la normativa internacional y el derecho interno obligan al cumplimiento del derecho reconocido por la Carta; que la ausencia de razón válida justificativa del despido se refiere tanto a los despidos nulos como a los improcedentes, si bien la reincorporación obligatoria y la indemnización previstas para los despidos nulos es respetuosa con las exigencias de la Carta; que la “compensación adecuada” se refiere a la indemnización a abonar por el empresario en caso de despido declarado improcedente cuando se opta por la no reintegración al puesto de trabajo, en tanto que la reparación adecuada se refiere la reintegración en el puesto o a la prestación de Seguridad Social por desempleo. Por ello, la discusión se centra en determinar la regulación de la indemnización que se debe reconocer al trabajador en caso del despido improcedente.

Este debate puede enfocarse desde puntos de vista muy diversos que conviene no mezclar: en primer lugar, el alcance de lo previsto por la Carta cuando exige que la indemnización sea “adecuada”; en segundo lugar, hasta qué punto los Tribunales españoles, conforme al control de convencionalidad de los Tratados internacionales, deben aplicar directamente la Carta en este punto, apartándose de la regulación interna; en tercer lugar, hasta qué punto las decisiones del Comité Europeo cuando declaran que se ha producido una violación de la Carta resultan vinculantes y obligan al poder legislativo a modificar la regulación vigente en materia de despido; en cuarto lugar, cuál en concreto ha sido la decisión de fondo del Comité Europeo.

En estos momentos nos centramos exclusivamente en la tercera cuestión y en parte de la cuarta, dejando para otra ocasión abordar las otras perspectivas del debate.

Siendo claros, a mi juicio personal la respuesta más fundada es que las decisiones del Comité no resultan vinculantes desde el punto de vista jurídico, ni en atención a la normativa internacional ni en atención a legislación interna, por mucho que sus opiniones expresen la interpretación auténtica de la Carta y deban tener una relevante influencia desde el punto de vista político.

Desde la perspectiva internacional, el diseño del Comité y de su actuación se realiza intencionadamente en contraste con el del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de sus pronunciamientos, ambos integrados dentro del Consejo de Europa. La terminología diferencial empleada resulta decisiva y expresiva de una voluntad decidida; las palabras importan: en el caso del Tribunal se le otorga tal apelativo, mientras que en el otro se denomina “Comité”.

Un Comité para recomendaciones

De igual modo, los miembros de Tribunal tienen la condición de Jueces, mientras que el Comité se integra por “expertos independientes”; el proceso ante el Tribunal se inicia a través de recursos o demandas, mientras que ante el Comité se huye de estos términos utilizando los de “queja” o “reclamaciones”; las resoluciones del Tribunal tienen el carácter de sentencias, mientras que en el caso del Comité se utiliza el término “informe” y “decisión”.

En definitiva, en el primer caso expresamente se declara la vinculabilidad de sus sentencias, mientras que se omite respecto de las decisiones del Comité. Lo más significativo de todo es que las decisiones del Comité tomadas conforme al Protocolo de reclamaciones colectivas, que es lo que se produce aquí, se remiten ante todo al Comité de Ministros del Consejo de Europa, quien puede adoptar por mayoría de dos tercios una “recomendación” dirigida al Estado presuntamente incumplidor de la Carta. De ser vinculante la resolución del Comité de expertos, no sería necesaria la posterior intervención del Comité de ministros y mucho menos que sus acuerdos sean meras recomendaciones.

En definitiva, el Comité de expertos no tiene el carácter de órgano jurisdiccional y se diseña como un órgano de asesoramiento al Comité de ministros. Por tanto, en este caso concreto se debe estar a lo que en su caso acuerde el Comité de ministros y al contenido de sus posibles recomendaciones, lo que hasta el presente no se ha producido.

Desde la perspectiva interna, se produce idéntico paralelismo al antes descrito: mientras que la legislación española prevé expresamente que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos crean jurisprudencia y pueden motivar la presentación de un recurso de revisión para exigir su cumplimiento, nada de esto se contempla para las decisiones del Comité Europeo de Derechos Sociales. Por algunos se ha defendido la aplicación a las resoluciones del Comité del criterio establecido por una sentencia reciente del Tribunal Constitucional, que ha declarado que la vinculabilidad interna de los Tratados internacionales ratificados por España “lleva aparejada la exigencia de respeto a los mecanismos internacionales de tratados cuando exista, como es aquí el caso, una voluntad expresa de sumisión a dichos mecanismos”.

En esta sentencia se trata de un supuesto completamente distinto al de las decisiones del Comité Europeo, pues se trata de una reclamación patrimonial por incumplimiento de lo decidido por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas respecto de un acuerdo de un órgano judicial español de extradición con riesgos de torturas. No es comparable una revisión individualizada de unas resoluciones judiciales vía control de convencionalidad con una intervención abstracta en un procedimiento de reclamaciones colectivas.

Pero, sobre todo, en el caso del Comité Europeo la sumisión por España se produce implícitamente sobre la premisa de que lo es a un procedimiento internacional que únicamente puede desembocar en recomendaciones por el Comité de Ministros, pero no es una sumisión a resoluciones de un organismo de control con valor vinculante. Las aplicaciones extensivas de un criterio de estas características no se pueden realizar de manera universal a todos los órganos de control y, por tanto, no cabe su aplicación por analogía a este caso.

Una decisión pobre, confusa y contradictoria

Aparte de lo anterior, merece la pena señalar que la lectura de la decisión de fondo del Comité Europeo provoca una notable decepción ante las grandes expectativas provocadas; decepción por su pobreza argumental, por su redacción confusa y contradictoria. En un contexto en el que la auctoritas del Comité en su interpretación auténtica había sido puesta en cuestión por los gobiernos y/o órganos judiciales de los países cuya legislación en materia de despido se consideraba contraria a la Carta (Finlandia, Francia e Italia), cuando nuestro Tribunal Constitucional ha considerado que la regulación de la indemnización por despidos era correcta y cuando nuestro Tribunal Supremo ha declarado que asume la interpretación directa y soberana de la Carta, era de esperar un mayor esfuerzo argumentativo que no se ha producido.

La falta de argumentación se extiende a no haber dado respuesta completa a las alegaciones del sindicato que interpuso la reclamación, especialmente importante por los casos más sangrantes de indemnizaciones muy reducidas por afectar a contratos de escasa antigüedad, con bajas retribuciones y sin derecho a prestación por desempleo; a no rebatir razonamientos de contrario del gobierno español; a no abordar la justificación de los Tribunales ordinarios con criterios que se afirman son restrictivos en cuanto al control de convencionalidad, etc. Resulta confusa porque recuerda requisitos generales de la exigencia de que la indemnización sea adecuada no respetados por la legislación española (ausencia de salarios de tramitación, sistema predeterminado fijo de cálculo de la indemnización), pero al final declara la violación sólo porque nuestra normativa laboral establece un límite máximo de 24 meses a la indemnización por despido.

Eso sí, en este punto también resulta contradictoria, ya que al mismo tiempo considera que el sistema de tope máximo de indemnización es contrario a la Carta “en principio”, pero admitiendo que no lo sea en caso de que la víctima pueda solicitar una indemnización por los daños no pecuniarios por otras vías legales. La decisión del Comité Europeo olvida que el cumplimiento de la Carta se puede producir, no sólo a través de la legislación o la negociación colectiva interna, sino también a través de “otros medios apropiados”; método este último que permitiría que la indemnización adicional superadora del tope máximo se estableciera por vía judicial, de modo que nuestro sistema cumpliría con la Carta incluso desde la perspectiva de este criterio del Comité Europeo.

En todo caso, el hecho de que no resulte obligado reformar nuestra regulación a la luz de lo resuelto por el Comité Europeo de Derechos Sociales, no excluye que también entendamos que dicha reforma resulte oportuna y conveniente, no sólo por razones políticas, sino por razones de un respeto más pleno a la Carta Social Europea. Pero eso lo dejamos para un análisis, en un comentario posterior por nuestra parte.