La actual regulación y realidad de los trabajadores fijos discontinuos constituye uno de los elementos más novedoso y también más controvertidos de la última reforma laboral. Es curioso que se trata de una modalidad contractual con larga tradición en la legislación laboral y en el mercado de trabajo, para actividades muy típicas que siempre han encajado con esta figura. La novedad de la reforma se encuentra en que, por un doble efecto, se ha producido un intenso incremento de su número: de un lado, por las restricciones introducidas a la contratación temporal y, de otro lado, por la ampliación de situaciones en las que es posible acudir a los fijos discontinuos. La controversia deriva de que para unos los datos estadísticos disponibles son muy escasos, al tiempo que para otros el aumento tan elevado de los fijos discontinuos muestra un resultado que pone en cuestión el resultado exitoso de la reforma laboral.

Aunque es cierto que sería deseable poder disponer de datos estadísticos más completos, lo cierto es que están publicados los suficientes para poder efectuar una primera valoración de resultados. Lo que nadie discute es que se ha producido un fuerte crecimiento de estos contratos, por mucho que representen un porcentaje bastante reducido dentro del conjunto de los ocupados. Así, según la EPA, hemos pasado de los 360.000 fijos discontinuos en el segundo trimestre del año 2021 a los cerca de 700.000 en el mismo trimestre de 2023. En paralelo, cifra más fiable por ser un registro al detalle, el número de afiliados activos efectivos en la Seguridad Social ha pasado de los 375.000 fijos discontinuos en mayo de 2021 a superar el millón en mayo de 2023. En definitiva, su número se ha multiplicado por 2,5. Eso sí, con la advertencia de que no llegan a superar el 4,6 % del total de contratados laborales, una presencia, por tanto, bastante modesta.

La utilización típica de esta figura lo es para atender a actividades cíclicas, que se producen todos los años, pero que no dan ocupación el resto del año. Tradicionalmente, se han situado en los trabajos de campaña o temporada: hotel que abre solo durante primavera-verano, parque temático no abierto durante todo el año, trasformación de productos agrarios que coinciden con el período de cosecha de ciertos productos, o bien de tradiciones en el consumo en momentos predeterminados del año. A ello, la reforma de 2021 ha añadido otras actividades cíclicas, “intermitentes” las llama, no formalmente previstas en las anteriores, que ahora se incorporan expresamente en la norma, pero que se venían aceptando ya: período anual de declaración de la renta, encuestadores. La reforma añade también otros supuestos nuevos, como son las externalizaciones de servicios a otras empresas de actividades igualmente cíclicas, a través de contratas de obras y servicios: mantenimiento y vigilancia de una piscina en un hotel durante el verano. Finalmente, lo más novedoso y probablemente la única manifestación que se desmarca de las actividades cíclicas, la contratación de fijos discontinuos por parte de las empresas de trabajo temporal (ETT).

La primera crítica que se ha formulado es que con el incremento de los fijos discontinuos se ha inflado el número de ocupados, ya que existen períodos más o menos amplios en los que, fuera del ciclo de actividad, los fijos discontinuos no se encuentran trabajando efectivamente. Asimismo, que, por efecto indirecto, se oculta la existencia de un número superior de parados a lo que muestran las estadísticas. Sin embargo, ha de indicarse que tanto los datos de la EPA como los de afiliados en alta antes referidos recogen exclusivamente la cifra de los que se encuentran efectivamente en activo, contabilizándose los inactivos aparte. Al mismo tiempo, en las cifras de parados de la EPA se contabilizan aquellos fijos discontinuos que se encuentran inactivos en el momento de realizar la entrevista. La única excepción se encuentra en que los inactivos no se reflejan en el paro registrado publicado por el Ministerio de Trabajo, pues estos se reconducen a los demandantes de empleo y no se recogen entre los parados. Por ejemplo, por vía parlamentaria, el Ministerio informó que la cifra de fijos discontinuos inactivos varía mucho de unos meses a otros; por ejemplo, en 2022 desde los 443.000 en diciembre a los 136.000 en mayo, es decir en el pico más elevado los inactivos podrían llegar a representar un tercio del total de los fijos discontinuos. Se trata de algo que se viene haciendo desde tiempo atrás, a partir de una Orden Ministerial que se remonta al año 1985. Posiblemente, los cambios que se han producido de incremento tan notable de esta figura aconsejan un cambio, incorporando los fijos discontinuos inactivos a la cifra de parados, pero teniendo mucho cuidado en que con ello se rompe la serie histórica estadística y se corre el riesgo de que algunos hagan comparaciones sin fundamento. En todo caso, la cifra más fiable de parados es la de la EPA, que, como, dijimos contabiliza como parados a los inactivos.

De otra parte, algunos resaltan que tras la figura de los fijos discontinuos se esconden trabajadores temporales, que no se deberían contabilizar como indefinidos, de modo que la tasa de temporalidad no se habría reducido tanto como se pregona. Frente a ello, ha de dejarse claro que la denominación de fijos discontinuos es correcta para todas las manifestaciones cíclicas previstas legalmente, dado que el trabajador tiene una vinculación permanente, por tanto, indefinida a la empresa; son tan indefinidos los fijos discontinuos como los fijos continuos, debiendo descartarse para estos últimos el calificativo de indefinidos “ordinarios”, pues los fijos discontinuos también lo son. Por tanto, tienen una garantía estable de empleo, por mucho que tengan períodos de inactividad. Incluso, por mucho que tengan derecho a la prestación por desempleo (en torno al 61 % del total), del mismo modo que la perciben quienes se acogen a una suspensión contractual o reducción de jornada, pero siguen manteniendo un estricto derecho a la reincorporación a la empresa. Distinto es que, desde el punto de vista práctico, como cualquier otro trabajador, pueda ser despedido, en este caso por no ser llamado por la empresa al año siguiente al reinicio del ciclo de actividad. Esto último lo que mostraría es que, más allá de la certeza del carácter indefinido del contrato, existe una alta rotación laboral entre estos trabajadores. Al respecto, en estos momentos carecemos de datos estadísticos para poder confirmar o descartar esta hipótesis. Lo único que cabría reclamar es poder disponer de un mayor conocimiento estadístico de lo que está sucediendo.

En todo caso, las mayores dudas se suscitan respecto de los fijos discontinuos contratados por las empresas de trabajo temporal. Las sospechas no son menores, cuando parece que el número de actas de infracción levantadas por la Inspección de Trabajo está siendo importante. El asunto es probablemente el más importante de todos, dado el exponencial crecimiento de esta nueva posibilidad legal: los fijos discontinuos vía ETT suponen en estos momentos el 38 % de todos los contratos de trabajo celebrados por las ETT y representan el 50 % del total de los fijos discontinuos contabilizados estadísticamente. La novedad reside en que, mientras que antes de la reforma la contratación de fijos discontinuos por una ETT sólo era posible para atender necesidades cíclicas de varias empresas usuarias, posibilidad que no se utilizaba, ahora lo es para atender necesidades de cualquier tipo de contratación temporal de diversas empresas usuarias. En la práctica, ello vendría a funcionar como una bolsa de trabajo de la ETT de trabajadores que se comprometen a sucesivas puestas a disposición temporal para diversas empresas, lo que supone una indirecta continuidad de ocupación del trabajador por un encadenamiento de contratos temporales para diversas empresas usuarias. Eso sí, ello se prevé en la ley sin imponer a la ETT un formal compromiso de ocupación a lo largo del año, por tanto, sin una garantía de empleo mínimo, lo que podría poner en duda que sea un auténtico trabajador fijo. En todo caso, lo que hace la ley es remitirse a la negociación colectiva, que sí puede establecer esa garantía de estabilidad en el empleo, tanto por una vía directa de garantía de ocupación mínima, como por vía indirecta de establecimiento de un estricto reconocimiento del derecho al llamamiento conforme a una regla, por ejemplo, de antigüedad conforme las empresas usuarias demanden trabajadores a las ETT. Este tipo de garantía es lo que se contempla en un reciente convenio de empresa de una importante ETT. Este ejemplo puede constituir un excelente precedente, con expectativa de incorporación al convenio sectorial para todas las ETT. Habrá que estar al tanto del desarrollo que se produzca en la negociación colectiva y a un balance más adelante de sus resultados prácticos, para poder confirmar o descartar que también entre estos trabajadores se están logrando dosis superiores de estabilidad en el empleo.