La decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales, sobre la posible contradicción de la legislación laboral española en materia de despido con la Carta Social Europea, ha tenido la gran virtud de sacar a la luz las deficiencias del método de cálculo de la indemnización por despido improcedente entre nosotros. Sin entrar en mayores detalles, este método consiste desde los años ’70 del siglo pasado en una predeterminación fija de la cuantía de la indemnización, calculada en función de la antigüedad del trabajador en la empresa y al salario que viniera percibiendo en el momento del despido, con un tope máximo igualmente fijado como límite insuperable por la ley.

Esta fórmula hasta el presente no había sido discutida, por cuanto que sin duda proporciona varias ventajas: el trabajador no tiene que demostrar la entidad del perjuicio ocasionado por la pérdida del empleo, la empresa tiene seguridad respecto de la cuantía que debe abonar en cada caso y el Juez laboral carece de discrecionalidad para determinar la indemnización, con lo que se evitan agravios comparativos. Ello aconseja mantener en términos generales el procedimiento de fijación de la indemnización, por lo positivo que tiene, sin perjuicio de poder corregir sus defectos.

Precisamente, a pesar de las ventajas señaladas, este método también tiene efectos negativos innegables en casos concretos que provocan un perjuicio indiscutible a cierto tipo de trabajadores y, en concreto, no cumple con la exigencia de la imposición de una “compensación adecuada” en caso de despido injustificado, tal como exige la Carta Social Europea. Comoquiera que los elementos tomados en consideración para el cálculo de la indemnización son exclusivamente la antigüedad y el salario percibido, su cuantía es ínfima cuando se despide a un trabajador con escasa antigüedad y que percibe un bajo salario, bien lo sea por su escasa cualificación profesional y/o por su condición de trabajador a tiempo parcial. Si a ello se añade que, por su escasa antigüedad, no posee el período suficiente de cotización, carece también de derecho a percibir la prestación por desempleo de la Seguridad Social, que podría proporcionar una reparación apropiada complementaria también posible a tenor de la Carta Social Europea.

En estos términos, para que en estos casos la indemnización resulte adecuada para compensar los daños y perjuicios sufridos por la pérdida del empleo, sería necesario establecer una regla de corrección; regla de corrección que a nuestro juicio debería consistir en fijar una cuantía mínima absoluta de indemnización por despido, a percibir en todo caso, con independencia de la antigüedad del trabajador. Ello podría funcionar también como factor disuasorio para el despido de los trabajadores de menor antigüedad. Se trata de una regla existente en bastantes países europeos de nuestro entorno.

El despido improcedente en España tiene ventajas, pero también efectos negativos innegables en trabajadores con escasa antigüedad

Complementariamente a lo anterior, hay que tener presente que la decisión empresarial de prescindir de un trabajador durante su período de prueba, que coincide con los que tienen menor antigüedad, aparte de no precisar la decisión extintiva justificación por parte del empleador, no da derecho a indemnización alguna. Se trata de un régimen compatible con la Carta Social Europea, porque el período de prueba se excluye de las garantías que contempla de protección por despido. Sin embargo, no puede ocultarse que el régimen actual puede provocar un uso indebido del período de prueba, de modo que se utilice para que las empresas puedan disponer a secas de un período de libre resolución contractual sin causa justificada y sin indemnización, ajena a cualquier tipo de voluntad de comprobación de las aptitudes y actitudes profesionales del trabajador recién contratado.

Una Directiva sobre condiciones transparentes, cuyo plazo de transposición ya ha superado España, impide que el período de prueba pueda exceder en ningún caso el plazo máximo de seis meses, condición que actualmente no cumple la legislación española. Existe en estos momentos un proyecto de ley en fase de tramitación parlamentaria que introduce este plazo máximo, constituyendo uno de los elementos de imprescindible reforma de la normativa laboral para dar cumplimiento a la mencionada Directiva.

En todo caso, estimamos que el establecimiento del máximo de los seis meses no es suficiente para atajar los posibles abusos del período de prueba. Por ello, sería conveniente evitar el uso fraudulento del período de prueba que se pueda estar produciendo en algunos casos. Es decir, sería oportuno que la normativa contemple que, si se demuestra el fraude, la extinción del contrato se declare como despido improcedente y, como tal, cuando menos debería dar derecho a percibir la indemnización mínima absoluta antes propuesta para cualquier despido con independencia de la antigüedad del trabajador.

Por lo demás, no puede descartarse que en algunos casos el tope máximo de la indemnización previsto legalmente no compense adecuadamente los daños y perjuicios sufridos por el despido, de modo que pudiera estar justificada la imposición de una indemnización complementaria, que compense adecuadamente el despido improcedente, para dar pleno cumplimiento a lo exigido por la Carta Social Europea.

La legislación europea impide que el periodo de prueba exceda los seis meses, condición que no cumple la legislación española

El propio Gobierno, en sus alegaciones en el procedimiento colectivo que ha dado lugar a la decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales sobre la legislación en materia de despido, reconoce que estas situaciones de falta de compensación adecuada (bien por un método de cálculo que da lugar a una indemnización muy reducida o por la excesiva rigidez del tope máximo) pueden ser atendidas por nuestros Tribunales laborales, como viene haciéndose en determinadas ocasiones, a través del llamado control de convencionalidad de la Carta Social. Sin dejar de ser cierto, a nuestro juicio no es conveniente que esta laguna de nuestra legislación se cubra a través de un control judicial, que puede resultar muy dispar y variado según el leal saber y entender de cada instancia judicial.

Esa fórmula del control de convencionalidad sólo debe funcionar en casos excepcionales de falta de respuesta debida por el legislador, pero no convertirse en el mecanismo ordinario de cumplimiento de la Carta Social. Este control de convencionalidad de la Carta, vía judicial, introduce elevados índices de inseguridad jurídica tanto para los trabajadores como para las empresas, recayendo sobre los trabajadores una carga excesiva de prueba en el proceso de demostración del concreto daño sufrido. Por ello, resulta más que aconsejable que sea el propio legislador quien establezca la indemnización mínima a abonar en cualquier despido con independencia de la antigüedad en la empresa, así como los supuestos en los que procedería una indemnización complementaria al tope máximo y los criterios objetivos para determinar su cuantía.

Las tres materias que hay que reformar

Aparte de lo anterior, cabe dejar constancia de tres materias en las que igualmente resulta necesaria la reforma de nuestra regulación sobre extinción del contrato de trabajo.

La primera de ellas deriva de la Directiva europea sobre no discriminación general, que impone la necesidad de establecer ajustes razonables del puesto de trabajo en caso de trabajadores discapacitados. Se trata de una exigencia que ha dado lugar a una sentencia del Tribunal de Luxemburgo, que ha concluido que la legislación española no se adecúa a la mencionada Directiva cuando permite una extinción automática del contrato de los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total o superior, sin efectuar previamente los ajustes razonables exigidos. La legislación española debe contemplar ese requisito previo a la extinción del contrato de los ajustes razonables, concretar su alcance y financiación pública en su caso; a nuestro juicio no sólo en los casos de declaraciones de incapacidad permanente total o superior por parte de las entidades correspondientes de la Seguridad Social, sino también en los casos de despido por ineptitud del trabajador que pudiera evitarse con la introducción de los correspondientes ajustes razonables. Al propio tiempo debería aprovecharse para clarificar la compatibilidad entre las diferentes pensiones por incapacidad permanente y la continuidad en la actividad profesional que evita el despido.

Debería clarificarse la compatibilidad entre las diferentes pensiones por incapacidad permanente y la continuidad en la actividad profesional

En segundo lugar, la reforma sería la oportunidad de corregir el error cometido por la reciente Ley de representación paritaria, debiéndose recuperar la declaración de nulidad, en caso de no poderse probar la procedencia, del despido durante los periodos de reducción de jornada por motivos conciliación con responsabilidades familiares.

Finalmente, debe tomarse nota del reciente Acuerdo de concertación social alcanzado entre el Gobierno y las organizaciones sindicales y empresariales respecto de la reforma de diversas modalidades de acceso a la jubilación, en especial respecto de la jubilación parcial, de la anticipada, de la activa, de la flexible y de la demorada. Como es fácil intuir, los cambios en el acceso a la pensión de jubilación y las fórmulas cada vez más amplias de su compatibilidad con el trabajo requieren en paralelo de la correspondiente adaptación de la legislación laboral. En particular, la consecución de los objetivos pretendidos con estas reformas de la legislación en materia de pensiones, para ser plena, debe venir acompañada de una reforma coherente con estos objetivo de la legislación sobre despido y, en particular, estableciendo el papel que le debe corresponder a estos efectos a la negociación colectiva.