El pasado viernes entró en vigor la nueva Ley de start-ups, anunciada hace cuatro años por el Gobierno central, aunque las principales novedades fiscales no serán de aplicación hasta el 1 de enero de 2023. ¿Qué beneficios supondrá la Ley de start-ups? ¿Y para los planes de stock options? ¿Se permitirá a tales fines la adquisición de autocartera en sociedades limitadas? ¿Es necesario tener la consideración de empresa emergente o start-up? ¿Existe alguna limitación temporal?

Si bien habrá tiempo de profundizar en las novedades que supone esta ley y que tiene por objetivo fundamental favorecer el ecosistema de empresas emergentes en España, nos centraremos en este artículo en una de las principales novedades que nos trae la misma, como es la posibilidad de que las sociedades de responsabilidad limitada puedan adquirir participaciones en autocartera con la finalidad de dotarse de un plan de stock options para sus empleados, como fórmula retributiva tendente a la retención del talento.

El legislador se abre ahora a permitir esta posibilidad, si bien solo para aquellas sociedades que entren dentro del perímetro de la nueva Ley, es decir, aquellas que tengan la consideración de empresa emergente (conocidas coloquialmente como start-up) y cuya condición debe ser certificada previamente por la Empresa Nacional de Innovación SME S.A. (ENISA).

¿Qué son las stock options y cuál es su finalidad? Como abogados expertos en derecho societario, son muchas las empresas y empresarios que nos han formulado esta cuestión estos primeros días de diciembre. Como es conocido, las stock options sobre acciones es una fórmula retributiva de uso más o menos extendido en las sociedades anónimas. Se configuran como un derecho que, de forma onerosa o gratuita, la empresa confiere al empleado para que este, en un plazo o en una fecha concreta, pueda adquirir acciones de la propia compañía. Su objetivo es, por ello, el de garantizar la permanencia del trabajador en la empresa, fidelizándolo y vinculándolo con la buena marcha y los resultados de la misma, favoreciendo así un mayor rendimiento y compromiso.

Sin embargo, en los últimos tiempos, ha sido una fórmula que ha perdido prevalencia en beneficio de otras fórmulas parecidas como las phantom shares, similares a las anteriores, pero con la peculiaridad de que en ningún caso se produce la entrega material de acciones, sino que, llegado el evento de liquidez, el empleado recibirá una determinada cantidad en metálico calculada en función del incremento del valor de las acciones durante el periodo de vigencia del plan.

Ahora bien, la diferencia más significativa es a efectos fiscales, toda vez que las phantom shares suelen resultar más atractivas para el empleado, pues el momento en que se genera la ganancia patrimonial coincide con la percepción de la retribución, pudiendo hacer frente fácilmente al pago del impuesto del IRPF, mientras que en el caso de las stock options, la ganancia patrimonial se devenga en el momento en que el empleado recibe las participaciones o acciones, pudiendo conllevar problemas de liquidez al beneficiario a la hora de liquidar el IRPF.

Así pues y con la finalidad de atraer el talento y dotar de una política retributiva adecuada a la situación y necesidades de este tipo de empresas emergentes, la ley de startups mejora la fiscalidad de estas fórmulas retributivas basadas en la entrega de acciones o participaciones en beneficio de los empleados de las mismas. Así, se eleva el importe de la exención de los 12.000 euros actuales a los 50.000 euros anuales, exención aplicable igualmente cuando dicha entrega sea consecuencia del ejercicio de opciones de compra previamente concedidas a aquellos.

Con todo, para la parte del rendimiento del trabajo en especie que exceda de aquella cuantía se establece una regla especial de imputación temporal, que permite diferir su imputación hasta el periodo impositivo en el que se produzca alguna de estas dos circunstancias: que el capital de la sociedad sea objeto de admisión a negociación en Bolsa de valores o similar; o bien que el empleado venda su participación.

En todo caso, no habiéndose producido ninguno de aquellos hitos, el empleado tendrá que tributar la renta generada, imputando sus rendimientos de trabajo correspondiente a tales participaciones en el plazo de diez años a contar desde la entrega de las acciones o participaciones.

¿Qué ocurriría si la sociedad se disuelve antes de transcurrir el periodo de 10 años? En tales casos no habría evento de liquidez. Entendemos que la imputación tendrá lugar al tiempo de la liquidación de la start-up, pero se habría agradecido una mayor claridad en la norma.

¿Cómo se valoran los rendimientos del trabajo derivados de las stock options? Se introduce una regla especial de valoración de los rendimientos del trabajo en especie, con la finalidad de aclarar el valor que corresponde a las acciones o participaciones concedidas a los trabajadores de empresas emergentes, y que coincidirá con el valor de mercado que tuvieran las acciones o participaciones sociales en el momento de la entrega al trabajador, salvo que hubiese habido un aumento de capital en el año inmediatamente anterior, en cuyo caso el valor se corresponderá con el de las participaciones sociales suscritas por un tercero independiente en la última ampliación de capital.

Pues bien, con el fin de facilitar la articulación de esta forma de remuneración es por lo que se permitirá a esta tipología de empresas (start-ups), la adquisición de participaciones en autocartera, lo que como se ha comentado al inicio es algo extraordinariamente excepcional.

Así, dispone el artículo 10 del Proyecto que, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 140 LSC (Ley de Sociedades de Capital), la junta general de la sociedad podrá autorizar la adquisición de participaciones propias, hasta el 20% del capital como máximo, para su entrega a los administradores, empleados u otros colaboradores de la empresa, con la exclusiva finalidad de ejecutar un plan de retribución. Además, se incide en la necesidad de que el sistema de retribución mediante la entrega de participaciones deberá estar previsto en los estatutos sociales y aprobado por la junta general, mediante acuerdo que incluirá el número máximo de participaciones que se podrán asignar en cada ejercicio a este sistema de remuneración, el valor de las participaciones que se tome como referencia y el plazo de duración del plan.

Además, la adquisición por la sociedad de participaciones propias solo podrá producirse con las siguientes condiciones: 1) que las participaciones a adquirir estén íntegramente desembolsadas; 2) que el patrimonio neto, una vez realizada la adquisición, no resulte inferior al importe del capital social más las reservas indisponibles, legales o estatutarias; y 3) que la adquisición se produzca dentro de los cinco años siguientes al acuerdo de autorización. 

Esta regulación no parece casar bien con lo dispuesto con carácter general para las sociedades limitadas, lo que haría imposible la ejecución de un plan de 'stock options' cuando un empleado ejercite su derecho pasados 3 años

En caso de que no se cumpla alguna de las condiciones anteriores, las participaciones sociales adquiridas en autocartera deberán ser enajenadas en el plazo máximo de un año a contar desde la fecha de la primera adquisición.

¿Es compatible esta regulación con el régimen de autocartera previsto en la LSC para sociedades limitadas? Esta regulación no parece casar bien con lo dispuesto con carácter general para las sociedades limitadas en el artículo 141 LSC que prevé la amortización o enajenación de las participaciones adquiridas en autocartera en un plazo de 3 años, lo que haría imposible la ejecución de un plan de stock options cuando un empleado ejercite su derecho transcurrido 3 años; debiendo respetarse además —conforme dice el citado artículo 141 LSC— las previsiones legales y estatutarias, lo que podría suponer la obligación de respetar el ejercicio de un derecho de adquisición preferente en favor de otros socios, haciendo imposible el ejercicio de la opción por el empleado en el caso de que aquellos ejercitasen su derecho de adquisición.

Además, la realidad es que tanto este como otros beneficios que regulará la inminente ley de start-ups están temporalmente limitados. Así, su aplicación queda limitada a 5 años desde la constitución de la empresa emergente o start-up o a 7 años en el caso de empresas de biotecnología, energía, industriales y otros sectores estratégicos o que hayan desarrollado tecnología propia, diseñada íntegramente en España. La realidad, tratándose del ámbito de start-ups, nos ha enseñado que estos plazos pueden resultar extraordinariamente cortos.

Es indudable que siendo interesantes las novedades introducidas en materia de stock options, especialmente a efectos fiscales, resulta escaso su alcance —en nuestra opinión—, ya no solo en el ámbito temporal de 5 o 7 años, sino también por su limitado ámbito de aplicación, pues quizás se ha dejado pasar una ocasión para flexibilizar el régimen de autocartera en sociedades limitadas, independientemente de que se traten o no de empresas emergentes.