Los cambios organizativos en las empresas, facilitados por el proceso de digitalización, han consolidado las diversas formas de teletrabajo. La pandemia lo ha acelerado, de modo que, aunque se ha producido un cierto reflujo, la extensión hoy en día del teletrabajo constituye un fenómeno irreversible. Es cierto que, frente a un teletrabajo a tiempo completo durante la pandemia, se ha pasado a un modelo mayoritariamente mixto, parte presencial y parte a distancia, al extremo de que paradójicamente a la fórmula más extendida en la práctica no se le aplica la ley específica sobre trabajo a distancia, dado que no se suele superar el 30% de actividad a distancia que constituye el presupuesto de aplicación de la norma.

Aunque sea cuantitativamente menos importante, una realidad que empieza a asentarse es la del teletrabajo transnacional se produce cuando el trabajador reside en un Estado, pero presta sus servicios a distancia para una empresa radicada en otro diferente. Se trata de un supuesto singular, que debe ser analizado tanto desde el punto de vista económico como desde la perspectiva jurídica.

Desde el punto de vista económico, la riqueza creada por estos trabajadores se produce en el Estado en el que se sitúa la empresa para la que se trabaja, incluso podría entenderse que el trabajador se encuentra básicamente en el mercado de trabajo de ese país y no en el que reside. Al propio tiempo, el Estado en el que reside no es indiferente a esta forma de trabajar, desde el instante en el que el trabajador consume esencialmente en este otro, jugando su retribución un papel similar, incluso más intensa, al de las tradicionales remesas de los antiguos emigrantes; del mismo modo que disfruta de los servicios públicos que le proporciona el país de residencia. Esta diversificación de impacto del trabajo transnacional es el que condiciona, o al menos debería orientar la política legislativa que en su caso se debería realizar al efecto, tanto por lo que se refiere al régimen laboral como de pago de impuestos.

Centrados en la perspectiva laboral surgen como necesarias algunas reglas que afronten sus especialidades, protejan debidamente la posición del trabajador y proporcionen seguridad jurídica. A tal efecto, lo único concreto que existe es una previsión puntual, en una norma muy reciente, respecto de la autorización para trabajar y de residencia de los extranjeros extracomunitarios que se encuentren en España desarrollando este tipo de teletrabajo transnacional. Su finalidad básica es facilitar e incentivar estas formas de teletrabajo, aprovechando los alicientes climáticos y de forma de vida aquí, en la medida en que aportan notables ingresos en términos de consumo nacional. Lo que se hace en concreto es conceder automáticamente la autorización para trabajar, sea como asalariado o como autónomo, a aquellos profesionales cualificados que acrediten ser graduados o posgraduados de universidades de reconocido prestigio, formación profesional y escuelas de negocios también de reconocido prestigio o bien con una experiencia profesional mínima de tres años. Esta autorización permite incluso al titular trabajar para una empresa ubicada en España, siempre que ello no supere el 20 % del total de su actividad profesional. Para el resto, se entiende que deberán someterse al procedimiento ordinario de autorización de trabajo y residencia.

En todo caso, más allá de esta concreta regla, nada se prevé respecto de algunos aspectos que pueden resultar clave en el régimen laboral de este teletrabajo transnacional, lo que puede derivar en situaciones de inseguridad jurídica y, particularmente, de vulnerabilidad de algunos de estos trabajadores y profesionales.

El asunto más delicado y problemático es el de determinar la legislación nacional aplicable a estas situaciones, tanto la laboral si se trata de un asalariado como la civil o mercantil si se trata de un autónomo. La cuestión abarca a todo tipo de teletrabajo transnacional, también al de los españoles y comunitarios que teletrabajen en España para empresas radicadas fuera, como la de españoles o extranjeros residentes fuera que teletrabajen para empresas ubicadas en España. Al efecto, tenemos un Reglamento de la Unión Europea, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, que afecta a todos los supuestos posibles e imaginables de teletrabajo transnacional. Sin embargo, se trata de una norma compleja en su aplicación e interpretación, que coloca en situación de enorme debilidad a los autónomos y que se ha quedado antigua porque cuando se aprobó (2008) en modo alguno estaba pensando en una realidad como el teletrabajo transnacional, inexistente en la práctica en ese momento. Respecto de los autónomos, la regla es simplemente la libertad de pacto de los contratantes de aplicar una u otra legislación estatal, lo que en la práctica para muchos puede determinar que la empresa cliente decida la normativa que le es más favorable, por tanto, la que implica menor tutela para el autónomo. Respecto de los asalariados, se presenta una cierta dificultad en la determinación de la regla principal de garantía mínima de protección, consistente en que se aseguran los estándares laborales del país en el cual o, en su defecto, a partir del cual el trabajador realice su trabajo habitualmente. Cabe interpretar que ello significa que al teletrabajador asalariado que resida aquí se le garantizan al menos los estándares de protección de la legislación laboral española; aunque esta sea la interpretación más plausible, no deja de plantear su posible discusión y hasta el presente no tenemos sentencias que lo aclaren. En todo caso, quienes podrían estar en situación de mayor desprotección serían quienes teletrabajen como asalariados para empresas radicadas en España, residiendo en países donde la legislación laboral sea mucho menos protectora que la nuestra. En definitiva, este panorama está llamando a una revisión del Reglamento de la Unión Europea, en términos tales que tomen en consideración de manera específica esta realidad emergente del teletrabajo transnacional. Más allá de lo anterior, cuando se aplique la regulación del trabajo a distancia de nuestro país, se pueden presentar problemas de determinación del convenio colectivo aplicable, pues es absurdo referenciarlo a su adscripción a un centro de trabajo fuera del territorio español, de modo que se hace necesario que los propios convenios determinen su ámbito de aplicación para cualquier tipo de teletrabajo.

Por último, como efecto derivado del asunto precedente, se encuentra la determinación del sistema nacional de protección social en el que se integrarían estos trabajadores. Sin poder entrar en mayores detalles, si nos referimos a su posible integración en nuestro sistema de Seguridad Social, la respuesta es más sencilla si lo referimos a las prestaciones no contributivas, pero más problemática para la Seguridad Social contributiva. Para las prestaciones no contributivas, el criterio es el de la residencia: se les reconocen a todos los españoles que residan en el territorio español, así como a los extranjeros que residan legalmente aquí. Respecto del brazo contributivo, la exigencia es que “ejerzan su actividad en territorio nacional”, lo que de nuevo introduce algunas dudas acerca de si quien realiza un teletrabajo transnacional residiendo en España lo hace o no en el territorio español; hay argumentos fundados para decantarse por una respuesta afirmativa a esta cuestión, pero no se puede ocultar que alguna discusión se podría producir. Lo razonable es que se vaya en paralelo: si se aplica la legislación española para la vertiente laboral y profesional, el trabajador debería integrarse en el brazo contributivo de la Seguridad Social española y viceversa. Eso sí, de nuevo, las dudas aconsejarían una intervención legislativa de clarificación, con la vista puesta en la mayor protección posible en estos casos. A estos efectos, debe sacarse todo el partido posible a la previsión legal que permite al Gobierno establecer medidas de protección social en favor de los españoles no residentes en España, de acuerdo con las características de los países de residencia.