La última reforma laboral ha tenido efectos muy positivos de reducción de la temporalidad, al margen de la pervivencia de altas tasas de rotación. El dato más elocuente es que, conforme a los últimos datos de la Encuesta de Población Activa, partiéndose de una tasa de temporalidad previa a la reforma de más del 23%, actualmente dicha tasa se sitúa en torno al 16,5%; que incluso es más reducida en el sector privado, pues se encuentra en el 13,2%. Por contraste, en el sector público la tasa de temporalidad está en el 29,5%, cifra especialmente preocupante cuando el objetivo es situar esta tasa en el sector público en el 8%. Esta temporalidad se concentra sobre todo en las Administraciones autonómicas, especialmente en la asistencia sanitaria y educación públicas.

En este contexto se acaba de dictar una muy importante sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Aunque deja un importante margen de apreciación a los órganos judiciales nacionales, resuelve que es posible que para el empleo público nuestra normativa interna no cumpla con las previsiones de la Directiva sobre contratos temporales respecto de la necesidad de adoptar para ellos medidas que hagan frente a la contratación abusiva. Se trata de una sentencia que se venía venir, dado que ya en anteriores pronunciamientos eran muy críticos con la temporalidad irregular en el sector público en nuestro país. Conviene advertir, para valorar la importancia de la sentencia, que lo decidido por el Tribunal de Luxemburgo tiene carácter vinculante a todos los efectos, de modo que la sentencia no emite meras sugerencias. Más aún, la sentencia apela al legislador nacional, sobre la premisa de que puede que nuestro ordenamiento interno no haya traspuesto debidamente la Directiva sobre contratos temporales en el sector público. Por tanto, la primera conclusión es que la sentencia estaría llamando a efectuar reformas que incluyan medidas efectivas y disuasorias que eviten la contratación temporal abusiva.

La reforma laboral ha reducido la temporalidad en el sector privado al 13,2%, pero en la Administración aún roza el 30%

En esta materia la dificultad principal proviene del hecho de que nuestra Constitución exige que el acceso al empleo público debe efectuarse a través de concursos públicos basados en criterios de igualdad, mérito y capacidad, tanto para los funcionarios como para los contratados laboralmente, tanto para Administración en el sentido estricto del término, como para otras entidades del sector público. Basándose en ello, el Tribunal Supremo ha entendido que el respeto a estos criterios impide que una contratación temporal abusiva desemboque en la declaración como fijos a todos los efectos de los así contratados; en consecuencia, este Tribunal desde 1996 construyó la categoría de los llamados “indefinidos no fijos” para los supuestos de contratación temporal abusiva.

Por su parte, la sentencia del Tribunal de Luxemburgo declara que estos indefinidos no fijos siguen siendo temporales a los efectos de la Directiva y, por tanto, no se entiende que con esta fórmula se adopte una medida real de evitación de la contratación temporal abusiva. Con ello a mi juicio la sentencia provoca el fin y muerte de los indefinidos no fijos. Especialmente importante es que la sentencia europea, de manera expresa, advierte que su resolución debe cumplirse incluso modificando la jurisprudencia interna contraria a los objetivos de la Directiva, incluso si esta jurisprudencia se basa en disposiciones constitucionales. Se aplica así con toda su fuerza el principio de primacía del derecho de la Unión Europea frente al derecho interno, incluso por encima de concretos mandatos constitucionales, de modo que las medidas de evitación de la contratación temporal deben adoptarse aunque sea sin respetar las previsiones constitucionales; aunque deba buscarse una interpretación que lo compatibilice, si ello no es posible prevalece la Directiva.

La sentencia europea advierte que su resolución debe cumplirse modificando la jurisprudencia, incluso si se basa en disposiciones constitucionales

Eso no significa que, a partir de ahora, los principios constitucionales salten por los aires, pero sí que ni el legislador ni los jueces los pueden utilizar como excusa para no aplicar las necesarias medidas efectivas y disuasorias que eviten la contratación abusiva. Por ello, se convierte en más decisivo si cabe que el legislador proceda a adoptar medidas efectivas en este terreno que permitan conciliar los mandatos constitucionales con la legislación de la Unión Europea.

En todo caso, lo que advierte la sentencia es que, en la hipótesis de que no existan en estos momentos en nuestra legislación medidas adecuadas, constituye una medida apropiada para evitar los abusos la conversión en fijos a todos los efectos de los perjudicados. Esta conclusión de la sentencia es la que puede legitimar a partir de ahora que los juzgados y tribunales nacionales procedan a declarar la fijeza, abandonando por completo la figura del indefinido no fijo.

Aclaración añadida, el Tribunal de Luxemburgo no está afirmando que el legislador con su reforma necesariamente deba adoptar la medida de conversión en fijo, pues pueden existir otras medidas alternativas; eso sí, siempre que las mismas sean efectivas y disuasorias de la contratación abusiva. Por ejemplo, la sentencia considera medida adecuada una convocatoria de las plazas vacantes ocupadas temporalmente por trabajadores temporales, pero no lo es si no se convocan efectivamente ni se resuelven de manera rápida. En particular, considera que un plan de estabilización que no garantiza la conversión en fijos tampoco es una medida adecuada. También advierte que una medida de exigencia de responsabilidad a la Administración si no concreta los casos en que procede, no precisa el alcance de las responsabilidades y resulta incierta en sus resultados, tampoco es una medida adecuada. Del mismo modo, descarta considerar una medida adecuada la existencia de una indemnización por extinción del contrato que no sea específica para estos casos. Incluso, a mi juicio personal, tampoco tendría valor la imposición de una indemnización, por fuerte que sea, a abonar al trabajador perjudicado, pues, aunque pudiera compensar el daño causado al trabajador, en el ámbito de la Administración una indemnización de esta naturaleza nunca tendría los efectos disuasorios de abusos de futuro tal como pretende la Directiva. Todo lo anterior me lleva a concluir, aunque no lo diga la sentencia, que nuestro ordenamiento interno no contempla las medidas exigidas por la Directiva.

Es previsible que a partir de ahora se produzca un número muy elevado de declaraciones judiciales de fijeza de empleados públicos

A tenor de todo lo anterior, es previsible que a partir de ahora se produzca un número muy elevado de declaraciones judiciales de fijeza de empleados públicos. Sin embargo, conviene poner el acento en que esta conversión masiva en fijos, aunque atenderá a los deseos de los perjudicados, sin embargo, con ello no se resolverán los problemas que se encuentran en la raíz de la contratación y de la gestión del personal en el sector público. La conversión en fijos satisfará a los actualmente perjudicados, pero no constituirá un elemento disuasorio para que la Administración rompa con prácticas desviadas de tiempo atrás. Si no se adoptan reformas legales profundas, a partir de la sentencia se podrá romper un globo importante de contratación temporal abusiva, pero el globo se volverá a inflar en plazo breve, en la medida en que pervivan las mismas prácticas de gestión del empleo público. De no actuarse sobre la raíz de las distorsiones existentes, acabaremos en un resultado peor todavía: un proceso continuado de acceso a la fijeza sin el necesario respeto a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, así como al mantenimiento de un reparto muy desequilibrado entre los que soportan o no las necesidades de flexibilidad en el sector público.

Sin poder entrar en el detalle, baste con apuntar telegráficamente esas circunstancias que provocan tasas tan elevadas de temporalidad en el sector público: unas reducidas posibilidades de flexibilidad interna del personal fijo que presiona alternativamente a acudir a la contratación temporal, la lentitud en el desarrollo de los procedimientos de resolución de los concursos públicos de contratación y traslados, la falta de programación de los procesos de reposición de los empleados públicos que se jubilan o abandonan el empleo público, el uso recurrente a la contratación temporal con cargo al capítulo de inversiones en los presupuestos públicos o con cargo a los fondos europeos, la ausencia de medidas realmente disuasorias frente al abuso de la contratación temporal, el carácter no disuasorio de las penalizaciones económicas a la contratación abusiva en el ámbito de lo público, y la ausencia de exigencia de responsabilidades a los gestores que mantienen prácticas recurrentes abusivas.