Cinc són els problemes que la interlocutòria de dijous passat, dictada per Llarena, genera, i són problemes que el mateix TS difícilment pot resoldre, llevat que torni sobre les seves passes i apliqui la llei segons la mateixa llei diu.

En primer lloc, és raonable aventurar que la posició de Llarena sobre la malversació és la posició de la resta de la Sala Penal del TS. En efecte, la instrucció de les causes especials —dels aforats— no la fa un jutge instructor ordinari sotmès al criteri revisor d'un òrgan superior, sinó que es tracta d'un magistrat de la Sala Segona en funcions d'instructor —defecte que ja es va denunciar al seu dia—, designat per un torn preestablert. Però, per damunt de tot, és un membre exactament igual a la resta de membres de la Sala en categoria i posició en l'escalafó. Aquests, és obvi, adoptaran una decisió col·legida que executarà el seu company instructor (si més no des de la base avui per a mi, demà per a tu). Atès que no hi ha subordinació jeràrquica entre magistrats de la mateixa Sala, des del Cas Filesa, la Sala no ha revocat cap decisió del seu instructor.

Al TSJC, on també un membre de la Sala Civil i Penal ha de fer d'instructor en els casos dels aforats, s'atenua aquest defecte, en la mesura que no sempre els que entenen dels recursos contra decisions de l'instructor o han de veure el judici oral són els seus companys de Sala, atès el poc nombre de membres d'aquests tribunals, s'integra per magistrats aliens a la referida Sala. Això al TS no passa. No s'ha recorregut mai a substituts fora de la pròpia Sala.

Per tant, tot sembla apuntar que el TS ja té una decisió presa, abans de l'incident de revisió i de totes les al·legacions de les parts. Prejudici que en si mateix és una greu fallida dels sagrats drets al procés. El que digui la llei, ja ho vam veure amb la sedició, té només importància com a perxa per penjar una sentència. Així, que el legislador hagi creat tres tipus de malversació —amb ànim de lucre, apropiació que després es retorna i assignació indeguda de fons sense apropiació— és peccata minuta pel TS. Si més no a hores d'ara.

Això té dues conseqüències rellevants. L'esforç que faci la Fiscalia General de l'Estat en fixar doctrina al respecte de poc o res servirà; exactament com va passar amb la seva circular sobre la llei del només sí és sí. L'altra conseqüència és que el temor que tenien, molts hipòcritament, que amb aquesta reforma sortissin al carrer corruptes, ha quedat esvaït: ningú sortirà al carrer amb aquesta doctrina. O sigui que els xoriços no veuran les seves penes atenuades. Conseqüències del foc amic.

La tercera qüestió rau en el fet que el TS, en la sentència del procés, va reinventar la malversació. Sempre, amb la vigència de la norma fins a 2015, com amb la de la que ara s'ha acabat de reformar, la malversació es guiava pel criteri material de caixa: el determinant era si faltaven o no faltaven diners a les arques públiques. Si no en faltaven, potser el comportament del subjecte fos irregular, però no delictiu; ja hi ha altres mecanismes per corregir-ho. És el que per activa i per passiva va dir Montoro: no li faltaven doblers. Ara, tornar al criteri de contracció de l'obligació, que és un criteri formal i merament comptable, és un pur disbarat. Valgui com a exemple el més clamorós de tots: el contracte pels sobres amb Unipost: no es va lliurar cap encàrrec, no es va pagar mai ni cobrar ni els administradors concursals, un cop en concurs l'empresa, no van reclamar cap deute a la Generalitat. Però això sí, l'obligació s'havia contret. Ara bé: on rau el perjudici penalment rellevant, si els diners no s'han mogut de lloc, si no han sortit mai de la caixa de la Generalitat?

En quart terme, reprenguem un punt anterior. Si el legislador, partint d'un tronc comú, com fa en molts delictes des de temps immemorials, crea tipus alternatius o privilegiats, doncs configura diferents supòsits de fet, per què els tribunals, ajustant-se, com és la seva indeclinable obligació constitucional que el principi de legalitat penal els imposa, no ha d'aplicar el delicte menys greu quan es donen tots els seus requisits? Som davant del que diem una llei especial, és a dir, que té més elements que la llei general i, per tant, l'especial és la preferent. El delicte base, doncs, queda desplaçat pel major nombre de requisits, aquí de la forma atenuada. No resulta, doncs, quelcom graciable o optatiu aplicar-ho, sinó que és d'inexcusable compliment. Sense excepcions. Sense revolts. Sense giragonses.

Finalment, com deia en la meva peça de dijous, vist que la malversació en la sentència del procés és medial (mitjà per un altre delicte) per la sedició i vist que no es raona per què s'imposa la pena conjunta que s'imposa als quatre dels acusats per aquest conjunt delictiu, no queda més que fer restes (amb els detalls dijous referits). Si comparem a les penes dels només castigats per sedició, cal restar les seves penes a les del màxim condemnat que és Junqueras: 13 anys per dos delictes. Si es compara amb Forcadell (11 anys i 6 mesos), a la malversació li correspondria un any i sis mesos. Si ho comparem amb les penes dels Jordis, els que tenen la pena menor per sedició (9 anys), a la malversació li compondria a tot estirar quatre anys.

Això suposaria que, s'apliqui la malversació que es vulgui —no oblidem que som en un incident de revisió d'una sentència ferma, no en un nou procés—, les penes d'inhabilitació, les que no es van indultar, estarien ja extingides per a tots els condemnats per malversació, exactament igual que per als condemnats per la despenalitzada sedició.

Les conseqüències que, en cas de ser acceptats els plantejaments aquí esbossats, tindrien sobre els exiliats sotmesos a malversació, Puigdemont, Comín i Puig, ara no es poden ni albirar. Malauradament, no som al paradís d'una tècnica jurídica delicada i estrictament aplicada sense excepcions i de forma previsible. Caldrà, en tot cas, esperar a veure com resol la Sala del Penal del TS l'incident de revisió que es derivi de les peticions de les parts per aplicar la recent reforma penal. Un cop més caldrà esperar.