Que els estats han espiat, espien i segurament espiaran a tort i a dret, al marge de tota norma, és una veritat universal. No és cap secret. El que sí que és secret és amb quina autoritat, a qui i per què espien. I la callada per resposta és el que es va obtenir dilluns passat per part de la directora del CNI, Esperanza Casteleiro, davant una comissió del Parlament Europeu. La seva, si volem dir-ho així, intervenció va ser de les que creen afició. Si més no, els seus col·legues citats van tenir la vergonya de no comparèixer. Per fer el paperot, val més quedar-se a casa. O sigui que de Pegasus —el motiu de la investigació de la referida comissió— no en vam saber res per la seva boca. La lesivitat contrastada d’aquest sistema —no és l’únic ni per força el més eficient— en la intimitat de les persones i altres drets fonamentals, malgrat ser devastadora, és un secret d’estat.

Després de, al cap i a la fi, llegir un resum de les lleis reguladores del CNI (aquí i aquí) als eurodiputats, va tenir una resposta monòtona a totes les preguntes, tant les directes —“m’han espiat?”— com les més generals: és secret. I és un secret que el defensor del poble —no, però, el síndic de greuges— va avalar. Bon defensor dels drets fonamentals per defensar-nos de les arbitrarietats i abusos dels poders públics.

Es podria pensar que, després de tot, l’activitat secreta de l’Estat en nom de la seguretat i ateses les no poques amenaces a les quals ens veiem sotmesos, l’Estat té fins i tot l’obligació d’aguaitar permanentment, de vigilar subreptíciament i, arribat el cas, d’actuar de la mateixa forma per tal d’eliminar els perills que ens sotgen. Hi ha gent, potser molta, que està a favor de l’espionatge clandestí: sacrificar part de la seva llibertat per mantenir la seguretat. És una opció, però no és democràtica. Que l’Estat hagi de dur a terme observacions i intervencions secretes no vol dir ni que hagin de ser secretes permanentment ni que hagin de dur-se a terme al marge del dret. En una democràcia, per descomptat, no. Tanmateix, no deixa de ser una evidència que no hi ha estats perfectes. És una evidència que tots tenen roba bruta, alguns només roba bruta. Però això no és excusa per no avançar en el control democràtic i, si més no per fases, transparent, de l’activitat de seguretat secreta de l’Estat.

Que l’Estat hagi de dur a terme observacions i intervencions secretes no vol dir ni que hagin de ser secretes permanentment ni que hagin de dur-se a terme al marge del dret

Com que som davant d’un dels reptes tradicionals dels nostres sistemes que aspiren a ser inequívocament qualificats de democràtics, aquestes activitats han sigut ja objecte d’escrutini judicial per part del Tribunal d’Estrasburg, tot seguint una aportació pionera de la Comissió de Venècia del 2015: Report on the democratic oversight of signals intelligence agencies (Informe sobre la supervisió democràtica per part de les agències d’intel·ligència de les comunicacions). En efecte, el TEDH es va ocupar d’aquesta qüestió en les relativament recents sentències de la Gran Sala de 4-12-2015 (cas Roman Zakhàrov vs. Rússia) i de 25-5-2021 (casos Big Brother Watch vs. Regne Unit i  Centrum för Rättvisa vs. Suècia).

En síntesis, les conclusions i directrius que podem extreure de l’observació de les comunicacions particulars de qualsevol aparell connectat a una xarxa pública, no només els telèfons mòbils, es regeixen, en primer terme, tant pel principi de legalitat —actuacions previstes en la llei— i l'estricta observança del mandat de proporcionalitat, també, dit amb més rigor avui dia, prohibició de l’excés. El seu paper per depurar les ingerències en els drets fonamentals resulta de primer ordre. Això implica, en conseqüència, que en observar un aparell dels aparells tan comuns al nostre abast com són mòbils, tauletes, GPS o, fins i tot, ordinadors, només es poden observar les comunicacions, no la resta de dades que hi poden contenir, com, per exemple, fotografies, contactes o agendes. Com que l’observació és a l’engròs, cal depurar, previ a la seva anàlisi, tot el que no siguin comunicacions.

La proporcionalitat, però, no acaba aquí, segons aquestes directrius obligatòries. Es fa un pas més en la qüestió de la proporcionalitat. No només ha de quedar establerta a priori (què es pot fer i què no), sinó que tota l’observació ha de poder ser verificada a posteriori, és a dir, un cop dut a terme el període d’observació, des del principi fins al final, les garanties end-to-end. És l’única manera de valorar en quina mesura els drets de la intimitat i altres drets fonamentals s’han pogut veure afectats en el cas en qüestió. Però no val un control a posteriori formal, sinó material i efectiu. Així, l'ha de dur un organisme independent de l’agència d’intel·ligència —normalment un òrgan judicial i no un designat ad hoc com és el cas espanyol—; també s’ha de verificar de manera igualment independent la positivitat dels fruits de les observacions. I per últim, l’interessat ha de saber que ha estat observat i poder recórrer als tribunals.

En conclusió, una cosa és la necessitat d’intel·ligència i una altra, zones lliures de dret, és a dir, protegir la democràcia des del regne de l’arbitrarietat. D’aquesta manera, amb aquesta mena de controls proposats per la Comissió de Venècia i incorporats al cabal europeu, pel TEDH, s’integren en el nucli dur de la protecció dels drets fonamentals contigus en la intimitat, però no solament, també el de la tutela judicial efectiva i el de participació política, com demostra l’espionatge il·legítim a polítics en actiu catalans membre de partits legals, sense cap màcula en la seva trajectòria democràtica.

De tot això, el CNI espanyol en la seva compareixença al Parlament Europeu no en va dir res. A tot estirar, va dir que tot era secret. Ni tan sols va dir, parafrasejant un personatge de l’auca del ridícul, que tot era secret menys alguna cosa.