L'anàlisi de la proposta de reforma del Codi Penal s'ha plantejat sobretot des d'una anàlisi política. S’ha dit que era un pas endavant i que no s’havia pogut obtenir res més. Per a l’estratègia política poden ser raons, però per valorar els efectes reals que tindrà, cal que analitzem les propostes de reforma des dels principis i objectius del dret penal. A la facultat em van ensenyar el primer dia que el dret penal ha de ser el darrer recurs per a qüestions que es poden resoldre per altres camins de solució de conflictes. Així doncs, en la reforma veig una acció expansiva del dret penal que redueix i posa en perill l’àmbit de la llibertat de manifestació i, en general, l’acció política.
L'anàlisi de la reforma tampoc es pot fer des d'un punt de vista asèptic, sense tenir en compte les circumstàncies del moment i, sobretot, la voluntat explícita del legislador o la que posa en evidència el contingut de la reforma dels articles del delicte de desordres públics.
Joan Queralt en el darrer article fet en aquest mitjà titllava de fer afirmacions tant voluntaristes com incomprensibles els que criticaven la llei incidint en l’ambigüitat de certs conceptes, que deixa als jutges la possibilitat d’interpretar-los de manera esbiaixada, en considerar que aquesta és la feina normal en un procés penal. Ho deia des de la trona de la universitat.
Des de la trona de la universitat es fa teoria i doctrina per part dels doctors, però en casos com el present, hem de tocar de peus a terra més que mai i, sobretot, sabent, com hem pogut veure en els temps que van dels anys 2015 ençà, la interpretació que fan de les lleis els actors dels processos. Tant la magistratura, la Fiscalia i també la policia en la seva tasca de construir atestats.
Ho hem vist en la sentència del procés, on s’han introduït conceptes perillosos creats de nou amb l'única finalitat d’aplicar com fos delictes que no es corresponien amb els fets. Ho hem vist també amb l’aplicació general de conceptes indeterminats com la violència ambiental o aplicant de manera matussera delictes com el d’odi, desobediència, desordres públics, atemptat a l’autoritat basat en la tergiversació dels fets en els atestats policials i la col·laboració entusiasta de la Fiscalia amb el sol objectiu de fer veure que tot el que van representar les mobilitzacions de l’1 d’octubre i el mateix referèndum havien estat un atac contra l’Estat i el principi constitutiu de la "unidad de la nacion española".
No podem analitzar el projecte de llei que anul·la el delicte de sedició i reforma el delicte de desordres públics sense tenir en compte l'entorn judicial que l’haurà d’aplicar
Aquesta reacció repressiva de l’Estat contra una acció política pacífica de l’independentisme, es correspon a una concepció schmittiana que l’Estat ha de ser fort i ha de poder respondre com sigui a qui considera com a enemic, que Fraenkel va definir com a estat dual. Un estat on conviu un estat normatiu i un aplicat als seus enemics on preval l’arbitrarietat. Ens trobem precisament en aquest estat paral·lel que actua de manera efectiva i coordinada i que es basa en l’aprovació de lleis ad hoc per dur a terme aquesta persecució, com el projecte que comentem, i en l’aplicació i interpretació de les lleis vigents en el sentit del dret penal de l’enemic que definia Günter Jakobs. Interpretant les lleis per part dels òrgans judicials amb la finalitat de criminalitzar tota acció que provingui d’aquest enemic declarat.
Això no impedeix que hi hagi resolucions de jutges que s’aparten d’aquest estat arbitrari i les dictin d’acord amb els principis de l’estat normatiu, com és la que es cita en l’article de Queralt sobre l’acció de protesta a la seu del PP, que, malauradament, són flors que no fan estiu.
De tota manera, hem de tenir present que aquesta interpretació arbitrària abasta molts òrgans de l’Estat, no només de l’àmbit penal. Com hem vist, des de la JEC amb relació a la limitació del dret a la llibertat d’expressió en el cas de la pancarta del president Torra. Les recents sentències del TS interpretant que les universitats no es poden pronunciar sobre fets d’interès de la societat, aplicant un concepte de neutralitat institucional que ens acosta al franquisme. L’Agència Espanyola de Protecció de Dades, en el cas de les multes imposades a Òmnium Cultural i l’ANC, o en un altre sentit, encobrint l’acció de la policia en el cas de l’elaboració de l’informe polític sobre els 33 jutges que després van filtrar a La Razón. També afecta l’àmbit dels tribunals mercantils, com en el cas de la demanda de Foment del Treball contra la campanya de consum estratègic de l’ANC en què se l’acusava de fer una campanya d’amenaces i intimidació boicotejant totes les empreses que no es manifestessin públicament en favor “de los principios fundamentales” de l’entitat independentista. El tribunal mercantil i l’Audiència Provincial de Barcelona van acceptar aquesta tesi forassenyada en què es basava la demanda de Foment del Treball a cor què vols, sense cap prova que ho justifiqués, posant en perill qualsevol campanya del que anomenem consum ètic.
Totes aquestes actuacions i moltes més que hem vist i estem veient en els darrers temps responen a l’efectivitat d’aquest doble estat que segueix actuant, se suposa que fins que aconsegueixi esclafar el moviment independentista.
Per tant, no podem analitzar el projecte de llei que anul·la el delicte de sedició i reforma el delicte de desordres públics sense tenir en compte aquest entorn judicial que l’haurà d’aplicar. El primer que jo m’he preguntat és per què donem per bo que hi hagi d’haver un delicte agreujat de desordres públics? No he trobat cap altra explicació que la necessitat que té l’Estat de tenir un substitut de la sedició que li serà més fàcil d’aplicar, que no hi va ser en el judici del procés, en el qual va haver de fer entrar el clau per la cabota.
En ser una acció repressiva basada en motius purament polítics, són extremadament perillosos els conceptes genèrics que inclou el nou projecte, que deixa la porta oberta a una aplicació còmoda dels tribunals per penalitzar tota dissidència que es consideri heretge.
Si bé el legislador penal ha de defugir sempre que sigui possible conceptes indeterminats, en el nostre cas, tenint en compte la llarga tradició judicial, fiscal i policial d’un estat autoritari i antidissidents, encara és més necessari
Si un tribunal mercantil està disposat a veure amenaces i intimidacions on no n’hi ha, ens ha de preocupar que aquest concepte d'intimidació s’hagi afegit a la nova redacció de l’article 557. Aquest esment, lligat amb el fet que la intimidació es faci amb la finalitat d’atemptar contra “la pau pública”, ens posa en un terreny pantanós i més quan, perquè pugui ser considerat un acte de desordres greus, no s’exigeix cap mena de violència.
En l’apartat segon de l’article 557 es descriuen uns fets que l’agreugen quan qui cometi desordres sigui “una multitud que el seu nombre, organització i finalitat siguin idonis per afectar greument l’ordre públic”. Sembla un article extret de la sentència del procés per criminalitzar les concentracions massives no perquè siguin violentes, sinó perquè “intimidin”, i que l’organització i objectius siguin idonis per poder afectar greument l’ordre públic. És a dir, que no cal que s’hagi produït una alteració de l’ordre públic, sinó que els fets siguin idonis per haver-lo afectat hipotèticament. Un delicte fet pensant en les grans manifestacions dels moviments de dissidents i, en concret, en la concentració de la Conselleria d’Economia del 20 de setembre de 2017.
El mateix preàmbul deixa ben clar aquest objectiu, quan reconeix que no cal que es produeixi alteració de l’ordre públic, ja que és “un tipus de perill que, encara que no exigeix que l’ordre públic arribi a veure’s afectat o impedit, sí que requereix que s’hagin disposat els elements d’una manera adequada per haver-lo posat en perill”. I això es penalitza com a circumstància agreujant de tres a cinc anys de presó i inhabilitació especial per a càrrec públic pel mateix període. Inhabilitació per expulsar o impedir entrar a les institucions les persones de grups dissidents.
Entenc que aquest article és un greu atac a la llibertat de manifestació quan es tracti d’actes massius si un jutge entén que l’objectiu de la protesta posa en perill la pau pública, si considera que és un atac a l’estat, basant-se en conceptes tan imprecisos com la idoneïtat o la intenció. Aquesta redacció em recorda conceptes que hem sentit a parlar en els darrers temps, com ara l’exercici excessiu dels drets fonamentals.
El TEDH s'ha cansat de dir que la llibertat d'expressió no inclou només les expressions d'opinions plaents a l'estat, sinó les incòmodes i, sobretot, les que posen en qüestió l'statu quo
També em pregunto per què hem de tenir un delicte de desordres públics que, posats a qualificar-los, en podríem dir “menys greus”, quan no hi ha violència i es facin accions de resistència o de no-violència activa, com ara mitjans de protesta ocupant locals o despatxos “quan suposin una pertorbació rellevant de la pau pública”. És veritat que aquest article existeix actualment, però se li ha afegit el fet que no necessita ni violència ni intimidació, cosa que el transforma com a nou delicte contra els actes de resistència no-violents. A més, es deixa clar que si, en l’ocupació o en l’acte de resistència, el jutge interpreta que hi ha intimidació, es transforma en un delicte de desordres públics greus. Com s’entendrà la intimidació? Com aquella sensació intimidatòria que van causar els pobres escamots policials als votants del referèndum o la que s’han cansat de repetir els policies en relació a judicis en què s’acusava la ciutadania d’atemptats contra l’autoritat amb fets no provats?
Jo crec que, si bé el legislador penal ha de defugir sempre que sigui possible conceptes indeterminats, en el nostre cas, tenint en compte la llarga tradició judicial, fiscal i policial d’un estat autoritari i antidissidents, encara és més necessari. Si el que es pretén és eliminar el delicte de sedició i adequar el tractament dels desordres públics al que ha de ser una societat democràtica on ha de predominar el principi de la llibertat de manifestació, n'hi ha d'haver prou amb aquesta supressió.
La creació d'un delicte de desordres públics agreujats no és més que un subterfugi per amagar la inclusió d'un nou concepte de sedició modernitzat que inclou el mateix objectiu de poder perseguir tot dissident que es consideri perillós políticament per a l'estat. Concepte que suposa limitar el dret de manifestació i d'acció política de qui pensi que s'han de canviar les coses. I no només es criminalitza per actes violents, que ja es penalitzen pel delicte de desordres públics, sinó per preservar un suposat dret de l'Estat a l'exercici de la violència sense miraments contra aquests enemics que defensava Carl Schmitt i que no és justificable en un estat democràtic modern.
El TEDH s'ha cansat de dir que la llibertat d'expressió no inclou només les expressions d'opinions plaents a l'estat, sinó les incòmodes i, sobretot, les que posen en qüestió l'statu quo. Llibertat d'expressió que comporta la llibertat d'acció política de qui defensa aquestes idees per difondre-les. Sembla que estem tornant a interpretar els drets fonamentals inclosos en la Constitució com deia l’article 12 del Fuero de los Españoles franquista: "Todo español podrá expresar libremente sus ideas mientras no atenten a los principios fundamentales del Estado”.
Al final, el problema de fons que tenim no és només la redacció més o menys encertada dels preceptes legals, sinó treure’ns de sobre la llarga tradició schmittiana de l’Estat que, partint de principis dogmàtics com són la unidad de la nación española, es creu amb dret d’aplicar una acció repressiva contra els considerats enemics i en això està abocada la major part de l’aparell judicial, fiscal i policial, excepte honroses excepcions.