El mes de febrer, com ho serà la major part d’aquest any, ha estat un mes molt intensament judicial. Dos judicis pel 9-N, el cas Palma i les Targetes Black, entre d’altres. Els dos últims ja tenen sentències de tothom conegudes; fins i tot, avui dia, ja sabem on esperen que el Tribunal Suprem resolgui els seus recursos els condemnats a Mallorca: a ca seva.

Del doble plet penal pel 9-N sabem com s’han desenvolupat sengles judicis orals a Barcelona i a Madrid. Deixant de banda que, en puritat, només es pot fer un judici per cada fet i que, en cas d’aforats, l’aforat amb aforament més alt arrossega els no aforats o aforats davant tribunals inferiors, a fi i efecte que sobre un mateix fet hi hagi només una sola sentència (principi de continència de la causa (sic)). Deixant de banda aquest aspecte gens menor, crida l’atenció la identitat d’estratègies del Ministeri Fiscal –que, en teoria, sí que és un sol, és a dir respon a una estratègia unitària-, identitat que hauria de dur al mateix desenllaç.

Quin hauria de ser aquest desenllaç?. Des de la meva perspectiva i des d’un vessant clarament tècnico-jurídic, la conseqüència idèntica pels dos processos, hauria de ser l’absolució.

La raó? Benignitat dels jutges? Magnanimitat judicial? Pressions del poder sobre els magistrats per aturar aquí la resposta estatal i donar-se per satisfets amb la pena de banqueta? La raó, reitero, és tècnico-jurídica.

Des d’un vessant clarament tècnico-jurídic, la conseqüència idèntica pels dos processos del 9-N, hauria de ser l’absolució

Un cop efectuat òbviament el procés degut per llei i amb totes les garanties, tot el recorregut judicial està presidit per la recerca de la prova de càrrec legítima que permeti dictar el càstig. Sense prova no hi ha condemna possible. Pot existir en el fur intern dels jutjadors i de la ciutadania en general el convenciment moral que els subjectes encausats han comès el delicte que se’ls ha imputat. Però aquest convenciment moral, íntim, per vehement que sigui, no val en el Dret penal d’un Estat democràtic per condemnar ningú. Cal una prova, una prova que es pugui mostrar i justificar. És el que els anglosaxons, rics en expressions plàstiques, denominen la pistola fumejant. No val només ni la pistola ni el fum per separat. La prova, per entendre’ns, és empirisme objectivable, no creença personal.

Estant acusats Mas, Ortega, Rigau i Homs, com saben ja de sobres, de desobediència i de prevaricació, cal provar l’existència dels dos elements fàctics d’ambdós delictes.

D’una banda, la desobediència requereix l’objecte de la desobediència –perdó pel pleonasme-. Aquest no és altre que l’existència d’una ordre. Ordre que ha de ser, com recordava la Fiscalia del Tribunal Suprem, el passat 6 de febrer, en rebutjar la denúncia per desobediència i prevaricació formulada per Homs contra Rajoy i altres, expressa, personal i directa. Dit en plata: “vostè ha de fer o deixar de fer això i el commino a fer o deixar de fer-ho”. El 4 de novembre del 2014 el Tribunal Constitucional va dictar una provisió, notificada a la Generalitat, i publicada al BOE l'endemà. És una resolució judicial de tràmit i merament declarativa com són totes les provisions d’aquesta mena. És més, el Tribunal Constitucional no va requerir personalment als membres del Govern tal com, en la seva demanda, instava l’Advocat de l’Estat. O sigui, que, des del punt de vista jurídico-penal, cap ordre hi havia en el sentit previst pel Codi Penal, tal com és aplicat de forma pacífica i uniforme pels tribunals.

El Tribunal Constitucional no va requerir en el 9-N personalment als membres del Govern tal com, en la seva demanda, instava l’Advocat de l’Estat

Resta l’altre delicte: la prevaricació. Prevaricar és dictar una resolució administrativa injusta, és a dir, sense cabuda, sota cap dels mètodes interpretatius habituals, dins de l’ordenament jurídic; a més, qui dicta aquesta resolució ho ha de fer amb ciència certa i a consciència. Doncs bé, en cap moment, la Fiscalia, ni a Barcelona ni a Madrid, ha estat capaç de presentar una resolució administrativa d’un membre del Govern de la Generalitat, ni en paper, ni oral, ni comunicada per correu electrònic i/o amb registre públic de sortida.

Per pal·liar aquesta radical mancança, les acusacions han al·ludit a l’existència de resolucions omissives. Malgrat que el terme jurídic és el de la resolució presumpta, parlar de resolucions omissives és un oxímoron més entenedor pel públic en general. I és cert, les resolucions presumptes existeixen i estan regulades per la llei. Aquesta exigeix quelcom més que no fer res –ometre-; exigeix que la llei prevegi específicament què succeirà si l’autoritat no dicta una resolució. La llei, al que abans es deia silenci administratiu, dona un valor a cada llei sectorial: uns cops el silenci té un sentit positiu, en altres té un sentit negatiu. Ho diu la llei.

En el nostre cas, la llei no preveu res, perquè la construcció de l’acusació ve amb una tara de naixement: no hi ha ordre en el sentit del Codi Penal. Així, al cap i a la fi, sembla que les acusacions no tenen cap peça al teler. Esperem que els magistrats que han de dictar les sentències ho vegin com ho veiem gran part de juristes. En cas contrari, ens hauran de convèncer, tot demostrant l’existència d’una ordre i d’una resolució. Continuarà.