El govern espanyol està construint un mur legal d’opacitat, justificant que el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) tenia el vistiplau del magistrat de control del Tribunal Suprem per poder espiar a 18 persones (reconegudes oficialment) de l’entorn de l’independentisme català. Els arguments que ara han transcendit és que el jutge va permetre l’espionatge per “tallar un nou intent d’atemptar contra la unitat nacional”, a més que algunes persones haurien comès un delicte. I, es planteja que l’autorització judicial de l’espionatge pot provocar l’arxivament de les querelles dels espiats amb Pegasus. No obstant això, els afectats exposen que la jurisprudència del Tribunal Europeu dels Drets Humans (TEDH) els empara a saber, no el resultat de la investigació, sinó els motius pels quals van ser espiats. És a dir, no cal desclassificar documents, sinó conèixer les resolucions del magistrat del Suprem.
Per ara, aquest espionatge no ha derivat en un procediment penal contra ells, tot i que encara es desconeix si els espiats amb Pegasus són els mateixos, o una part, dels investigats a la causa secreta a l’Audiència Nacional des de fa tres anys per esbrinar els organitzadors de Tsunami Democràtic. El temps i el motiu són els mateixos: las mobilitzacions de país contra la sentènica dle Suprem als líders catalans, a l'octubre del 2019. Seria la prova que el CNI ha traspassat informació a la Guàrdia Civil, en aquesta investigació prospectiva i on s’ha vigilat a moltes persones de l’entorn independentista català, segons la constatació de diverses fonts.
No a l'atzar
En les querelles d’Omnium i la CUP, el penalista Benet Salellas expressa que aquesta “lluita política amb mitjans il·lícits” ha tingut efectes en l’exercici de drets fonamentals com la llibertat d’expressió i el dret a la participació política de les persones espiades: “No són ciutadans escollits a l’atzar sinó que ho són per la seva condició de persones representatives i amb responsabilitats en l’àmbit polític independentista”, hi recorda. Tota vulneració és un fet delictiu que s’ha d’investigar, i afegeix, que en aquest cas els afectats no tenen altres vies de judicials de tutela per reparar que se’ls ha vulnerat un dret fonamental, recollit en l’article 13 de la Convecció Europea de Drets Humans (CEDH), que afirma que tota persona a qui s’han violat drets i llibertats té dret a un recurs efectiu davant una instància nacional, inclús quan la violació hagi estat comesa per persones que actuen en l’exercici de les seves funcions oficials.
En aquest sentit, Salellas sosté que el dret dels espiats a saber-ne els motius es recull en les consideracions que la Gran Sala del Tribunal Europeu dels Drets Humans realitza en la sentència Roman Zakharov contra Rússia, del 2015, en la qual s’analitza una denúncia d’un ciutadà rus contra l’espionatge massiu del govern i el Tribunal fa una anàlisi de la legislació russa i conclou que no és respectuosa amb el dret al respecte a la vida privada i familiar, recollit en l’article 8 CEDH.
Què diu la STEDH Zakharov?
Primer de tot, l’article 8 del CEDH afirma: “Tota persona té dret al respecte de la seva vida privada i familiar, del seu domicili i de la seva correspondència”. I “No podrà haver ingerència de l’autoritat pública en l’exercici d’aquest dret, sinó quan aquesta ingerència està prevista per la llei i constitueixi una mesura que, en una societat democràtica, sigui necessària per la seguretat nacional, la seguretat publica, el benestar econòmic del país, la defensa de l’ordre i la prevenció del delicte, la protecció de la salut oi de la moral, o la protecció dels drets i les llibertats dels demés.”
La sentència Zakharov contra Rússia aborda distints aspectes, i un de principal és la necessitat que els Estats disposin de mecanismes perquè els ciutadans puguin conèixer si han estat objecte d’intervenció de comunicacions un cop aquestes han cessat, per tal que puguin dur a terme mesures de revisió i control d’aquesta intervenció amb l’objectiu d’evitar els abusos i l’arbitrarietat. En aquest sentit, la STEDH afirma: “El Tribunal assenyala que, quan un Estat instaura una vigilància secreta, l'existència de la qual desconeixen les persones controlades i que, per tant, continua sent inassolible, l'article 8 podria, en gran manera, ser anul·lat. En aquesta situació, pot ser que una persona sigui tractada de manera contrària a l'article 8, o fins i tot privada del dret garantit per aquest article, sense saber-ho i, per tant, sense poder recórrer a escala nacional o davant els òrgans de la Convenció.”
En el punt 171 hi afegeix: “el Tribunal tindrà en compte l'abast de la legislació que autoritza les mesures de vigilància secreta i investigarà per a això si el sol·licitant pot veure's afectat per la legislació controvertida, ja sigui perquè pertany a un grup de persones a les quals es refereix, o perquè afecta directament a tots els usuaris dels serveis de comunicació, establint un sistema en el qual tots puguin veure interceptades les seves comunicacions.” I continua: “El Tribunal tindrà en compte la disponibilitat de recursos a nivell nacional i ajustarà el grau de control en funció de l'eficàcia d'aquests recursos. Com va assenyalar el Tribunal al cas Kennedy, quan el sistema nacional no ofereix un recurs eficaç a la persona que sospita que ha estat sotmesa a vigilància secreta, no es pot dir que la sospita generalitzada i la preocupació per part del públic en general que s’està abusant dels poders de vigilància secreta siguin injustificades. En aquestes circumstàncies, es pot afirmar que l'amenaça de la vigilància per si mateixa per restringir la lliure comunicació a través dels serveis postals i de telecomunicacions, constitueix així per a tots els usuaris o usuaris potencials una interferència directa amb el dret garantit per l'article 8”.
Pel que fa al denunciant, indica: “L'interessat pot considerar-se víctima d'una violació que es deriva de la simple existència de mesures secretes o d'una legislació que permeti aquestes mesures únicament si és capaç de demostrar que, per la seva situació personal, està potencialment exposat al risc de sofrir aquestes mesures.”
Democràcia amenaçada
En relació a la intercepció de les comunicacions, el Tribunal Europeu de Drets Humans també estableix que cal una informació precisa de la violació de la intimitat i de les comunicacions permeses, fet que no es compleix ni es detalla en la LO 2/2002, reguladora del control judicial del CNI, tal com van denunciar entitats de drets humans. Actualment, el Suprem dona permís a intervenir les comunicacions de persones, fins a un màxim de tres mesos prorrogables, però no hi ha un control mentre es realitza, ni a posteriori. Tampoc hi ha cap tràmit legal per presentar recursos contra aquests permisos del Suprem. Hi ha juristes que també consideren imprecisa la reforma de la LO 13/2015, que recull el permís judicial per usar software espies en investigacions per escatir delictes. El tribunal europeu insisteix que “la llei ha de complir requisits de qualitat: ha de ser accessible a la persona afectada i previsible quant als seus efectes”.
En la sentència de Zakharov contra de Rússia, la Gran Sala manifesta: “En qualsevol autorització d’intercepció, l’òrgan d’Estat encarregat de fer-ho ha de detallar els motius que subjuguen l’aplicació de mesures de vigilància i les raons que justifiquen la seva necessitat, a més d’anomenar les disposicions legals aplicables, el nom de la persona, les comunicacions de la quan han de ser interceptades, les raons per a sospitar que aquesta persona està implicada en la comissió d’una infracció penal, el seu número de telèfon o de IMEI, el període per al qual s’estableix l’autorització i qualssevol altra informació necessària.”
En la seva jurisprudència relativa a les mesures de vigilància secreta, el Tribunal estableix les següents garanties mínimes contra els abusos de poder que la llei ha de contenir: la naturalesa de les infraccions susceptibles de donar lloc a un mandat d'intercepció; la definició de les categories de persones susceptibles de ser escoltades; la fixació d'un límit a la durada d'execució de la mesura, el procediment a seguir per a l'examen, la utilització i la conservació de les dades recollides, les precaucions a prendre per a la comunicació de les dades a altres parts, i les circumstàncies en les quals pot o ha d'operar-se l'esborrament o la destrucció dels registres.
En la resolució, la Gran Sala és contundent en el punt 232 quan afirma: “El Tribunal ha de convèncer-se de l'existència de garanties adequades i efectives contra els abusos, ja que un sistema de vigilància secreta destinat a protegir la seguretat nacional amenaça amb soscavar, o fins i tot destruir, la democràcia per a defensar-la."
Notificació
Pel que fa al dret d’una persona a conèixer que ha estat espiat, el tribunal afirma que una notificació a posteriori a cada individu afectat per una mesura que ara s'aixecaria podria posar en perill l'objectiu a llarg termini que originalment motivava la supervisió. “No obstant això, -afegeix- és convenient informar la persona afectada després de l'aixecament de les mesures de vigilància tan aviat com es pugui donar la notificació sense comprometre l'objectiu de la restricció.” En aquest sentit, exposa que en els casos Klass i altres, Weber i Saravia, el Tribunal va examinar la legislació alemanya, que preveia que la vigilància es notificaria al més aviat possible després del seu aixecament sense que això comprometés el seu objectiu. Per tant, la informació preliminar sobre l’espionatge de Pegasus, un cop acabat, s’hauria de fer públic i comunicar als afectats.
Més jurisprudència
En la querella, Salellas exposa que aquesta jurisprudència ha estat desenvolupada de forma continuada i reiterada pel Tribunal Europeu dels Drets Humans en altres sentències com ara, la STEDH cas Big brother watch and others contra el Regne Unit, i la STEDH cas Centrum för Rättvisa contra Suècia relatives a sistemes d’intercepció massiva de comunicacions a efectes d’anàlisi de dades pels serveis d’intel·ligència. La importància d’aquestes sentències, és que -segons Salellas- analitza la proporcionalitat dels mecanismes legalment establerts tant d’autorització d’aquestes intercepcions com la seva fiscalització, que en tots dos casos el tribunal va considerar insuficients i, per tant, vulneradors de drets fonamentals, com és el recollit en l’article 8 del Conveni . “Aquest és un litigi sobre vulneració massiva i greu d’un dret fonamental -el del secret de les comunicacions i la intimitat- que en el marc europeu s’ha expressat de forma reiterada la seva importància”, conclou Salellas en les querelles de Pegasus.
Dos mòbils a Via Laietana
Les investigacions prospectives de les mobilitzacions contra la sentència del Suprem als independentistes catalans i les crides de Tsunami Democràtic s’han constatat des de l’Audiència de Barcelona. La secció novena de l’Audiència, en una resolució del 2 de maig passat, denega l’autorització que va donar el titular d’instrucció 29 de Barcelona per “bolcar” el contingut dels mòbils de dos joves, que la policia espanyola va detenir en la manifestació del 26 d’octubre de 2019, concentrades a Via Laietana i la plaça Urquinaona, seguint les protestes contra la condemna als liders catalans. El tribunal, tot i que dos anys després, dona ara la raó als advocats dels detinguts, Xavier Muñoz i Laia Serra, perque la mesura aprovada pel jutge d’instrucció no compleix els principis de proporcionalitat, especialitat i idoneïtat exigits per vulnerar el dret a les comunicacions i a la intimitat d’aquestes persones, a les quals s’acusava d’atemptat a l’autoritat i desordres públics. També indicava que els detinguts no volien donar les contrasenyes dels seus aparells.
El magistrat de Barcelona justificava la mesura sol·licitada per la Brigada d’Informació del Cos de la Policia Nacional per a esbrinar "si usaven les xarxes socials per convocar-se en les concentracions" de persones perquè aquestes acabaven amb “actes violents”, que alteraven la pau pública. El tribunal corregeix al magistrat i exposa que els delictes que s’imputen als dos acusats estan “perfectament delimitats en l’atestat policial” i buscar un grup que altera la pau pública “té una finalitat prospectiva” en voler comprovar altres delictes. El ponent José Luís Gómez Arbona conclou: “Falta la concurrència de l’exigència de proporcionalitat i d’especialitat de la diligència d’investigació concedida perquè l’accés als dispositius mòbils ha de tenir per objecte un delicte concret i en cap cas la prevenció o descobriment de delictes, o aclarir sospites sense base objectiva.”