Els magistrats del Tribunal Constitucional Fernando Valdés Dal-Ré i Juan Antonio Xiol Ríos i la magistrada María Luisa Balaguer Callejón han formulat un vot particular en contra de la sentència que declara que la presó preventiva d'Oriol Junqueras decretada pel Tribunal Suprem respecta el principi de legalitat, proporcionalitat i persegueix un fi legítim.

Els tres magistrats consideren que s'hauria hagut d'estimar el recurs que ha presentat la defensa de Junqueras i que s'hauria hagut de buscar una alternativa a la presó preventiva, que no vulnerés el dret de representació política, i que alhora garantís el control del risc de reiteració delictiva.

Els magistrats diuen que hi ha hagut una vulneració del dret a exercir les funcions representatives per no haver-se fet degudament el judici de proporcionalitat que requeria l'afectació d'aquest dret. 

En el vot particular s'argumenta que hauria calgut ponderar adequadament els interessos constitucionals concurrents en la decisió de mantenir la situació de presó provisional del recurrent i la intensitat amb què quedava afectat cada un d'ells. Es conclou que hauria estat procedent raonar sobre la possibilitat d'adoptar alguna mesura alternativa a la presó preventiva que, mantenint el degut control del risc de reiteració delictiva, hauria tingut menys afectació del dret de representació política.

"En unes circumstàncies d'especial complexitat i novetat com les plantejades en aquest cas, cal aprofundir en determinats aspectes de rellevància constitucional que han de ser presos en consideració per a resoldre aquest tipus de supòsits", diu el text dels vots particulars.

 

El vot particular amb els arguments dels tres magistrats obre la porta a la presentació del recurs al Tribunal Europeu dels Drets Humans d'Estrasburg.

La separació de poders

El vot particular dona un toc d'atenció i avisa sobre el respecte a la divisió de poders: "La decisió judicial analitzada en aquest recurs té una dimensió estructural que està emmarcada, de manera essencial, en una qüestió clàssica del constitucionalisme com és la divisió de poders i el
sistema d'equilibris entre aquests poders. L'assumpció d'aquesta dimensió estructural com a element subjacent ajuda a comprendre en tota la seva complexitat la dificultat de l'anàlisi constitucional de decisions com les controvertides en aquest recurs d'empara. A aquests efectes, sembla adequat començar per recordar els mecanismes instaurats pel poder constituent per afrontar el sistema d'equilibris entre el poder legislatiu i el poder judicial".

A més defensen la immunitat parlamentària, justament la línia de defensa que es va mantenir durant tot el judici i la instrucció respecte a la presidenta del Parlament, Carme Forcadell: "El sistema espanyol té la singularitat que, en els tres diferents àmbits d'exercici del poder legislatiu -europeu, nacional i autonòmic-, només en els dos primers s'estableix la immunitat processal dels representants polítics contra decisions cautelars privatives de llibertat de l'ordre jurisdiccional penal sense una autorització prèvia de la cambra respectiva. Per contra, els parlamentaris autonòmics i, pel que interessa en aquest recurs, els diputats del Parlament de Catalunya, no tenen la protecció dispensada per el suplicatori contra actuacions judicials de l'ordre penal i aquesta queda limitada a l'aforament". Però diuen que amb aquest aforament ja n'hi ha prou per garantir la immunitat i el dret de representació política.