Con el objetivo de analizar los requisitos legales que los gobiernos municipales han de cumplir cuando deciden internalizar servicios públicos, el Ilustre Colegio de la Abogacía de Barcelona (ICAB) ha organizado este martes una jornada sobre cooperación horizontal y medios propios en la administración local en la que han intervenido Joan Perdigó, abogado del ICAB y experto en servicios públicos locales; Gabriel Morales, abogado del Estado en excedencia y consejero del Consejo Consultivo de Aragón; y Gabriel Capilla, vocal de la Sección de Derecho Administrativo del ICAB.
En la sesión, se ha analizado el caso del Consorci per a la Gestió Integral d'Aigües de Catalunya (CONGIAC) en Catalunya, sobre el cual el Tribunal Supremo ha decidido recientemente confirmar la sentencia que en su día dictó el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya y que calificó de fraude de ley el mecanismo de adjudicación de contrato sin licitación que realizó el Ayuntamiento de Collbató a favor de la sociedad instrumental del consorcio Congiac.
En el caso enjuiciado, se demostró que no había finalidad común entre los ayuntamientos porque unos querían que sus empresas públicas ganaran cuota de mercado sin licitación, y otros querían que se les prestara el servicio ahorrándose los trámites de un procedimiento de licitación. Pero, además, esta falsa cooperación horizontal se hacía a cambio de una retribución económica lo que demostraba que en realidad había un contrato público, y lo que agravaba la situación, la empresa del consorcio no tenía ni medios personales ni materiales para prestar el servicio y con ello pretendía justificar la contratación de las empresas públicas de los ayuntamientos como Manresa, Vilafranca del Penedès o Reus, que eran las realmente beneficiarias de todo el entramado societario.
La cooperación horizontal y los medios propios en la administración local es un tema muy controvertido que pone en jaque a los secretarios e interventores y en general a los asesores legales de las administraciones locales cuando los gobiernos municipales deciden internalizar servicios públicos hasta ahora gestionados por operadores privados, y lo hacen con base en una autonomía local sin límites, que estaría por encima de las reglas del derecho estatal y europeo.
Se ha recordado en la sesión que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ya señaló que “los Estados miembros no deben mantener en vigor una normativa nacional que permita la adjudicación de concesiones de servicios públicos sin licitación”. Garantizar que haya competencia en los distintos sectores de actividad es un principio fundamental en Europa que sirve para lograr que la ciudadanía reciba bienes y servicios de la mejor calidad y al mejor precio. Y al mismo tiempo es un instrumento esencial para promover el desarrollo competitivo y tecnológico de las empresas que operan en Europa en la prestación de servicios públicos, con la finalidad de fomentar el empleo y hacer más resiliente la economía de los Estados miembros.
Por todo ello, el ordenamiento jurídico exige que las Administraciones públicas cuando quieran gestionar directamente un servicio público sin contar con la colaboración de las empresas especializadas, deberán justificar que esa decisión garantizará a sus ciudadanos un servicio más eficiente y sostenible que el que tendrían si se hubiese realizado un concurso entre los mejores operadores del sector. Siempre que la Administración quiera operar como una empresa más, deberá medirse en competencia con el resto de los operadores de lo contrario estaría falseando la competencia, y perjudicando tanto a sus ciudadanos como a las empresas que operan en el sector.
La autorganización administrativa
En la jornada se han explicado los mecanismos de cooperación horizontal que tienen los Ayuntamientos para prestar servicios, por un lado, el asociacionismo entre entidades locales, y por otro, la delegación de competencias. El derecho europeo no regula estas formas de autorganización administrativa, solo interviene si comprueba que en realidad hay un contrato público que debe ser adjudicado conforme a las directivas de contratos. Para que el derecho europeo no sea aplicable en la cooperación horizontal es necesario que entre las entidades públicas cooperantes haya una verdadera colaboración para la consecución de un fin común de interés público y que dicha cooperación se haga sin ánimo de lucro.
Para que en la delegación o trasferencia de competencias no se apliquen las directivas de contratos es esencial que la entidad delegante delegue de manera global todas las competencias en otra entidad beneficiaria, que esa delegación no se haga a cambio de una retribución económica, y que la entidad que reciba la delegación tenga autonomía tanto para decidir cómo prestar el servicio, como para ejecutarlo de manera responsable, debiendo tener a estos efectos autonomía financiera.
La jornada ha tratado también la regulación de los medios propios, y de cómo se está recurriendo a esta figura por parte de las Administraciones Públicas para huir del derecho administrativo y de los procedimientos de licitación, y ello a pesar de que desde el 2017 la Ley de contratos del Sector Público ha querido regular de manera más rigurosa y estricta los supuestos en que puede admitirse la figura del aprovisionamiento in house.