El Código Penal sanciona como malversación de dinero público dos tipos de conductas de las autoridades, cargos y empleados públicos: i) la llamada como malversación stricto sensu, es decir, hacerse suyos o permitir que un tercero se haga suyos o usar para fines personales, sin integrarse en el patrimonio propio, medios o recursos públicos, existiendo en cualquiera de estas conductas ánimo de lucro y ii) la malversación impropia, en la que se le da al patrimonio público, por alguno de los referidos cargos o empleados públicos, una aplicación diferente a su destino, sin ánimo de lucro ni apropiación o uso personal ni por terceros.

Es preciso señalar que esta malversación impropia no fue delito hasta la reforma del Código Penal de 2015, aprobada por la mayoría absoluta del PP y vigente desde el 1 de julio de aquel año. Una reforma diseñada para perseguir la ya anunciada convocatoria de un referéndum de independencia por las autoridades catalanas, pues la consulta ciudadana de 2014 convocada por el president Artur Mas solo pudo ser perseguida penalmente como desobediencia.

La ley orgánica de amnistía, vigente desde el 11 de junio, incluye en su perímetro los delitos de malversación destinados a financiar o facilitar actos desarrollados para reivindicar, promover o procurar la independencia de Catalunya y/o el desarrollo de las consultas ciudadana del 9-N 2014 y del referéndum del 1-O 2017, o que contribuyesen a estos fines, siempre que no exista propósito de enriquecimiento personal por parte de sus autores. La propia ley de amnistía apuntala esta tan clara redacción definiendo de forma inequívoca el concepto “enriquecimiento” como intención de obtener un beneficio patrimonial personal. Por lo que, cualquier aplicación desviada o presuntamente ilegal de fondos públicos dirigida a la financiación de cualquiera de estos actos y actividades entra en el ámbito de la amnistía, siempre que se desarrolle sin esa intención subjetiva de obtener un beneficio patrimonial personal.

Las personas del mundo del derecho quedamos aterrorizadas cuando vemos que sus máximos intérpretes se alejan de la ley y miran hacia la política partidista

En el transcurso del juicio del procés fue muy criticada la condena por malversación impropia a Junqueras, Forn, Turull, Romeva y Bassa, que formaban parte del Govern catalán operante en septiembre y octubre de 2017, pues por entonces regía la intervención de las finanzas catalanas por parte del Gobierno del Estado, presumiendo entonces el ministro Montoro de que ninguna cantidad se había aplicado a fines no comprobados por Madrid. Pero, de cualquier forma, la sentencia del procés es definitiva en derecho (sujeta ciertamente a su revisión por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde penden de sentencia los recursos de las personas condenadas… y parece que será potente el resultado, ya lo verán…).

En este contexto, la sala de lo penal del Tribunal Supremo rechazó el 1 de este mes (con el voto particular disidente de la magistrada Ana Ferrer) que el delito de malversación por el que habían sido condenadas estas personas fuese amnistiable, pues para ellos sí hubo intención de beneficio patrimonial personal, al destinarse recursos públicos a las mencionadas actividades, evitando que éstas tuviesen que ser financiadas personalmente por los mismos condenados. Esta tesis también fue la de la resolución, de misma fecha, del magistrado instructor del mismo Tribunal, Pablo Llarena, respecto del sumario que sigue por el mismo delito en relación con los hechos de 2017 contra el president Puigdemont y los consellers Puig y Comín. En ambos casos se deshecha remitir la cuestión prejudicial o de constitucionalidad a los Tribunales de Justicia de la Unión Europea y Constitucional, por considerar su interpretación como indubitable.

In claris non fit interpretatio, donde hay claridad no cabe interpretar. En este supuesto no es posible una interpretación contraria al perímetro legalmente definido de la amnistía, pues: i) está clara la definición del legislador respecto de las conductas amnistiadas tanto por el texto aprobado como por su génesis en un procedimiento legislativo particularmente atento a definir las malversaciones amnistiables, desde el rechazo por parte de JuntsxCat a finales de enero del primer texto, y ii) la interpretación del Derecho Penal siempre ha de ser restrictiva, nunca extensiva.

Parece que los magistrados del Supremo que firmaron las dos resoluciones sabían todo esto. He ahí la gravedad del conflicto constitucional creado por el rechazo del máximo intérprete de la ley penal a aplicar la que viene de aprobar el legislador. En el sistema jurídico español, además, esta interpretación vincula a todos los tribunales penales que tengan que aplicar la ley de amnistía. El conflicto institucional no hay quien lo pare, por lo menos por lo de ahora.

Solo el Constitucional (TC) podrá corregir esta interpretación al resolver los recursos de amparo que las personas condenadas catalanas, en un caso, y que las investigadas, en otro, presenten contra las resoluciones del Supremo. Lo que llevará, con toda seguridad, varios meses, quizás casi un año. Pero la llave política será la suspensión cautelar de las medidas de detención que el Supremo mantiene sobre el president y consellers por los delitos amnistiables, pocos días después de su llegada al TC.

Las personas del mundo del derecho quedamos aterrorizados cuando vemos que sus máximos intérpretes se alejan de la ley y miran hacia la política partidista. Yendo hacia esa política que ejecutó el 155 y defendió en su momento Carl Schmitt que nos niega a las ciudadanías de esas naciones que no forman parte de la España española (en muy acertada definición del profesor de la UDC, Miguel Anxo Bastos), los mismos derechos que disfrutan los que allí viven, actúan y gestionan.