La intensa cobertura mediática en torno a la aplicación de la ley de amnistía, así como el extenso y a menudo desinformado debate generado sobre su aprobación y, ahora, sobre su aplicación o inaplicación, han impedido mantener una claridad necesaria sobre su contenido, necesidad y efectividad. Esta norma, aprobada por mayoría absoluta en el Congreso de los Diputados, ha suscitado confusión respecto al camino a seguir. Creo que es momento de explicar, aunque sea brevemente y desde mi particular visión, qué es lo que realmente ha sucedido y qué es lo que está pasando.
Previo a la promulgación de la ley, hubo intensos movimientos judiciales y políticos que cuestionaban su encaje en el ordenamiento jurídico europeo, argumentando que contravenía el derecho de la Unión Europea. Hoy sabemos que tales afirmaciones eran infundadas, como demuestra la actuación del Tribunal Supremo, que ha desistido de plantear cualquier cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Este desistimiento se debe a su decisión de explorar la supuesta inconstitucionalidad de la ley.
En derecho, el orden de los factores es crucial y esto es relevante para entender el panorama actual, que se sigue interpretando como si de un partido de fútbol se tratase, en el que el comentarista, más que ser un especialista, actúa como un hincha de uno u otro club.
Si una norma contraviene el derecho de la Unión, no es necesario plantear su inconstitucionalidad, porque el ordenamiento jurídico de ningún estado miembro puede tener por válidas normas que contravengan el derecho de la Unión. Por tanto, cuando un tribunal, especialmente el Supremo, plantea una cuestión de inconstitucionalidad, es porque antes está convencido de que la norma, en este caso la ley de amnistía, cumple con la legalidad europea. Ningún jurista serio dudaría de esta interpretación, por lo que podemos asumir que la ley de amnistía es conforme al derecho de la Unión.
Sin embargo, respecto al cuestionamiento de inconstitucionalidad planteado por el Tribunal Supremo, es necesario un análisis más profundo. El Supremo argumenta que la ley de amnistía vulnera el derecho constitucional a la igualdad ante la ley, lo cual la haría inconstitucional. Aunque no comparto esta visión, es una cuestión legítima. No obstante, el enfoque del Tribunal ha sido incoherente y jurídicamente cuestionable.
No podemos olvidar que, primero, el Tribunal Supremo determinó que los hechos calificados como delito de malversación no eran amnistiables, basándose en argumentos jurídicos no solo débiles, sino contradictorios con sus propias interpretaciones anteriores, siendo esta la tercera o cuarta interpretación del delito de malversación en relación con el procés. Luego, argumentó que la ley es inconstitucional por vulnerar la igualdad ante la ley y, sobre esa base, ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad que le tocará resolver a un dividido Tribunal Constitucional.
La actuación del Tribunal Supremo en torno a la ley de amnistía evidencia una estrategia más política que jurídica
En todo caso, si realmente fuera así —es decir, que la ley de amnistía esté viciada de inconstitucionalidad— la norma no debería aplicarse a ninguna conducta, ya sea malversación, desobediencia o cualquier otra, porque todas forman parte de su ámbito objetivo. Esto evidencia la arbitrariedad en la actuación del Supremo.
Si la norma es inconstitucional, ¿por qué en julio se dijo que no era aplicable a ciertos hechos? Una norma inconstitucional no es aplicable a ningún hecho, y esto es algo que todo jurista serio, intelectualmente honesto y riguroso sabe. La razón de este aparente quiebre está en la estrategia del Tribunal Supremo para evitar la aplicación de la ley de amnistía, conscientes de que el artículo 4 de la ley prevé consecuencias en materia de medidas cautelares cuando se plantea una cuestión de inconstitucionalidad, y son esas consecuencias las que se han pretendido evitar.
Plantear la inconstitucionalidad antes de aplicar la ley a los delitos de malversación hubiera obligado al tribunal a levantar, siquiera cautelarmente, medidas restrictivas de derechos fundamentales, como las órdenes de busca, detención e ingreso en prisión contra el MHP Puigdemont, Toni Comín y Lluís Puig, y a suspender temporalmente las inhabilitaciones de los condenados en el juicio del procés.
El supuesto quebranto de la igualdad ante la ley en que se ampara el Supremo para su cuestión de inconstitucionalidad afectaría, de ser cierto, a todos los hechos y personas encajables en el ámbito objetivo de la ley (en su artículo 1). Por tanto, lo que habría que hacer, de creerse realmente que estamos ante una norma inconstitucional —quod non—, es plantear la inconstitucionalidad de la ley desde un comienzo y de forma integral.
La estrategia era otra, pero al mismo tiempo, priva de credibilidad el propio cuestionamiento de inconstitucionalidad, porque cualquier miembro del Tribunal Constitucional sabe que, si la ley peca de inconstitucional, lo hace respecto a la desobediencia, la malversación y todas las acciones comprendidas en su ámbito objetivo. Igualmente, el Constitucional, pero también el Supremo, son perfectos conocedores de que es inasumible desde una perspectiva legal y constitucional entender, al mismo tiempo, que la ley no es aplicable a unas conductas por razones materiales cuando se considera que, además, es inconstitucional.
La inconstitucionalidad de una norma la hace inaplicable, sin necesidad de ningún otro argumento. El Supremo sabe perfectamente que no era necesario realizar una tercera o cuarta y alambicada interpretación del delito de malversación para no aplicar la ley si es que la misma es inconstitucional, pero lo ha hecho así para evitar levantar las medidas cautelares y las inhabilitaciones mientras se tramita una cuestión de inconstitucionalidad que no parece tener un recorrido más allá de tensionar al Tribunal Constitucional en lo que parece ser una pelea en las alturas.
No perdamos de vista que, en derecho, muchas cosas son posibles, pero no es aceptable hacer trampas al solitario, especialmente cuando están en juego derechos fundamentales tan preciados como la libertad o la participación política.
En definitiva, la actuación del Tribunal Supremo en torno a la ley de amnistía evidencia una estrategia más política que jurídica, poniendo en riesgo la coherencia legal, los derechos fundamentales y al propio estado de derecho en España.