Acababa mi artículo del lunes pasado, el comentario de urgencia al auto del Tribunal Supremo sobre la revisión de las penas a los condenados por el Procés en aplicación de la LO 14/2002, afirmando que estábamos ante un ejemplo de lawfare.

En efecto, el retorcimiento de la ley para obtener un castigo sin, en opinión de muchos, base fáctica ni legal ha perdurado también en esta fase de actualización de la condena.

Dos eran los fajos de delitos en juego: pasar de la sedición a los desórdenes públicos y pasar de la malversación agravada a la malversación atenuada. El TS escogió, ante la imposibilidad de convertir los hechos de la sedición, mantener la malversación. ¿Las razones?

En primer lugar, las penas privativas de prisión de todos están indultadas, y no se puede superar en la revisión el marco punitivo ya establecido en sentencia firme. De entrada, el TS hizo dos grupos de condenados: los gubernamentales (sic.) y el resto. De los gubernamentales, unos fueron sentenciados por sedición y por malversación; otros y dos comunes (los Jordis), solo tenían sedición.

En palabras ahora sorprendentes, los gubernamentales no habían ejercido ninguna violencia ("no existe, en suma, sostén fáctico para afirmar que la autoría por parte de D. Oriol Junqueras, Dña. Carme Forcadell, Dña. Dolores Bassa, D. Josep Rull, D. Jordi Turull y D. Raül Romeva consistió en ejecutar los actos concretos de violencia o intimidación descritos en el factum y que podrían dar vida a la existencia de uno delito de desórdenes públicos"). Dejando de lado que, sin apreciar violencia, como los pudieron condenar por sedición, los que solo tenían sedición vieron su pena extinta. Así, además de las penas de prisión indultadas, las inhabilitaciones también quedaban borradas ante la imposibilidad de pasar a desórdenes.

Había que alejarlos, como apestados, del servicio público, político y funcionarial.

Sin embargo, los Jordis, que, ahora, según el TS, sí que ejercieron violencia ("los Sres. Cuixart y Sánchez ejecutaron actos de violencia sobre las cosas y actos intimidatorios que (...) son subsumibles en el delito de desórdenes públicos"), tenían que seguir, al fin y al cabo, el mismo camino, ya que, en el supuesto más grave, los desórdenes agravados, la inhabilitación era especial y no absoluta, y solo hasta cuatro años. Por lo tanto, inferior a la que recibieron. Consecuencia: penas también extinguidas.

Esta forma de proceder ya nos puede ir dando pistas de lawfare. ¿Si, por todos los esfuerzos que se hagan, la sedición nunca podrá ser traspasada a desórdenes públicos en atención a los hechos o a las penas y visto el indulto de la privación de libertad, qué nos queda del castigo de la sentencia de 14-10-2019? Solo las penas de inhabilitación por malversación agravada por la cual, contradiciendo al ministro de Hacienda y guardián de la caja de la Generalitat, Montoro, que no notó ningún perjuicio, se les condenó.

Ahora bien, para mantener la malversación agravada, la que tiene una pena de inhabilitación de hasta doce años (trece en la sentencia, ahora también se le suma la resucitada desobediencia), hay que mantener que Junqueras, Romeva, Turull y Bassa habían cometido malversación con ánimo de lucro, tal como establece ahora la legislación aplicable desde enero pasado. En efecto, si no hubiera ánimo de lucro (art. 433 CP), habría que apreciar delitos de malversación más leves que comportarían una inhabilitación especial de hasta cuatro años. O, cosa que es lo mismo: una pena inferior a la que recibieron a la condena y que, por lo tanto, tendría que ser revisada y declarada extinta.

Recuperar expresamente la tradicional regulación de la malversación no sirve de nada.

Eso, por lo visto, era —es— algo intolerable para los guardianes de las esencias más españolas que constitucionales (dilema secular del españolismo). Dicho de otra forma: eso no podía quedar así. De ninguna de las maneras. En consecuencia, había que preservar la pena privativa absoluta de derechos y, por lo tanto, resultaba imperativo mantener la malversación agravada con las penas que impuso la sentencia del Procés. Había que alejarlos, como apestados, del servicio público, político y funcionarial, incluida la enseñanza.

No fue obstáculo que, para conseguir esta finalidad —el papel lo aguanta todo—, se tuviera que prescindir del ánimo de lucro, diciendo que la malversación por la cual fueron condenados los cuatro miembros del grupo gubernamental era tributaria de una deslealtad administrativa, tal como preveía la versión anterior del artículo 432 CP. Recuperar expresamente la tradicional regulación de la malversación no sirve de nada. O, dicho de otra manera: como el delito era desleal, a pesar de la ausencia del ánimo de lucro, sigue siendo desleal y, por lo tanto, punible. ¡El ánimo de lucro a freír espárragos! Y la reforma de 2022, también. Lo importante es el menoscabo a la hacienda pública, en el margen que, por cierto, su titular no lo vio y afirmaba que no se produjo. Mano de santo.

Es el TS, arrogándose la potestad política última, quien determina qué es delito o qué no lo es, diga lo que diga la ley, obra de legislador, que tiene toda la legitimidad democrática de la cual todos los tribunales, el TS incluido, carecen. Así, la división de poderes se va al garete. Buen entendimiento de lo que es la Constitución por parte de los autodenominados constitucionalistas.

Si esto no es lawfare, se le parece bastante.