He reiterado varias veces que la ley del solo sí es sí es una ley con un planteamiento muy bueno, pero no bien resuelto técnicamente. Todos los problemas que han surgido ahora, primero de concepción de la norma y después de aplicación, son consecuencia precisamente de deficiencias técnicas que, curiosamente, ninguno de los cerebros intervinientes ni se olieron. Es más, algunos de los partidarios, ahora, como el PP, de reformar la ley, hicieron escarnio de la norma en atención al consentimiento, como pieza fundamental del nuevo enfoque politicocriminal de los delitos contra la libertad sexual.

La norma, la LO 10/2022, solo en parte penal, tiene un arranque radicalmente innovador respecto de la tradición punitiva española. La clave de bóveda del sistema ya no es la violencia ni la intimidación, sino la ausencia de un consentimiento digno de tal nombre por parte de la víctima para atentar contra su libertad sexual. Como dice ahora el artículo 178 CP, es responsable de agresión sexual quien realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento. Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona.

Así, se consideran en todo caso —es decir, no exclusivamente— agresiones sexuales los actos de contenido sexual que se realicen utilizando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se encuentran privadas de sentido o de cuya situación mental se abuse y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad. O lo que es lo mismo: se puede anular el consentimiento con violencia y, por lo tanto, no es válido o se puede prescindir totalmente, por ejemplo, en el caso de los menores o de las personas drogadas con una finalidad sexual (sumisión química).

La ley, en error estrepitoso, no contiene una disposición transitoria en estos ámbitos —en otros sí—. Como no la tiene, ha permitido una doble interpretación judicial a la hora de revisar condenas firmes. Una: la aplicación mecánica, sin modulación, del grado inferior de las nuevas penas —en general más leves que las anteriores— o una más sistemática, la denominada pena imponible. Esta interpretación viene a decir que si la pena anterior y la nueva coinciden en la horquilla penológica, la pena no se toca y se mantiene vigente la impuesta en su día. Esta, entiendo, es la solución correcta. El legislador del 2022 tenía que haber previsto que las leyes penales suelen llevar disposiciones transitorias para aunar las dos normativas, la anterior y la innovada.

La propuesta de modificación repara una falta de gradación que ya se tendría que haber previsto en la primera redacción de la mencionada ley de garantía de la libertad sexual

Nadie —nadie es nadie— advirtió tal error. Ahora bien, aunque la ley hubiera estado en vigor solamente un minuto, consolida el derecho a la retroactividad de la norma más favorable —derecho constitucional y legal— que ninguna ley puede revertir. O sea que cualquier reforma creará una nueva realidad penológica. Eso los reformadores actuales, el PSOE, no lo manifiestan debidamente. Dicho de otro modo: las diferencias interpretativas de la regulación de los delitos contra la libertad sexual anterior a la reforma del año pasado y la realidad que tal norma crea subsistirán hasta el fin de los días, es decir, tendrán dos interpretaciones posibles.

¿Por qué era necesaria, muy especialmente en esta ley, una disposición transitoria? Era necesaria por la diversa arquitectura normativa con respecto a la tradición secular anterior. En efecto, las violaciones (art. 179 CP), es decir, las agresiones sexuales con las penetraciones específicas que contempla la norma, ahora tienen una pena de entre cuatro y doce años; anteriormente, de seis a doce años. Ahora se puede dar que una violación con consentimiento obtenido mediante violencia o intimidación tenga una pena de menos de seis años. Si, encima, no se consuma el delito, la pena sería de dos a cuatro años.

Por eso la proposición de ley que ha presentado el grupo parlamentario del PSOE pretende, grosso modo, establecer que la agresión sexual con penetración y con consentimiento radicalmente viciado por violencia o intimidación sea castigada con pena de seis a doce años. No solo no se toca el consentimiento, sino que se prosigue con el nuevo diseño de las agresiones sexuales que, en su base, ya hace pivotar la ausencia de consentimiento, entre otros, en la violencia y la intimidación.

Por otra parte, es lógico y reafirma el modelo recién implementado en el sentido de distinguir dos violaciones, una, con consentimiento viciado (pena hasta doce años) y otra, con consentimiento ahogado por violencia o intimidación, con pena mínima de seis años. Sin olvidar que, con una violencia de extrema gravedad la pena puede llegar a los quince años (art. 180. 1. 2ª CP). Así vienen reguladas las agresiones sexuales desde la LO 10/2022.

Al fin y al cabo, a partir del nuevo modelo, es decir, de la ausencia de consentimiento en el mantenimiento de una relación sexual, la propuesta de modificación repara una falta de gradación que ya se tendría que haber previsto en la primera redacción de la mencionada ley de garantía de la libertad sexual. En resumen, no hay ningún retroceso: el consentimiento se mantiene intocado —como no puede ser de otro modo— y se gradúan proporcionalmente las conductas más graves de atentado a la libertad sexual, cuando el autor se salta a la torera el consentimiento de la víctima.

No veo intenciones ocultas, la verdad. Al contrario, veo la superación de un escollo técnico que de ninguna de las maneras justifica la crudeza del enfrentamiento político de las fuerzas progresistas.