El independentismo continúa esperando la publicación de la ley de amnistía en el Boletín Oficial del Estado. Cuando llegue, entrará en vigor. Y la pelota pasará a estar definitivamente en el tejado de los jueces: la tendrán que aplicar. Sin embargo, el día que la norma quede negro sobre blanco en el BOE no acabarán los interrogantes sobre su puesta en práctica. Al contrario: se abrirá un nuevo escenario en el que serán los tribunales los que tendrán que traducir el texto legal en el objetivo por el que ha sido aprobado: poner fin a la represión contra el independentismo. Días después de la luz verde que la ley recibió del Congreso y a la espera que aparezca en el BOE, ElNacional.cat habla con las principales asociaciones de jueces y fiscales para calibrar qué puede pasar con las medidas cautelares.
De entrada, la ley es clara: fija que la “suspensión del procedimiento penal” por una cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional o una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (dos mecanismos que, según su propia regulación, paralizan las causas) “no impedirá el alzamiento” de las medidas cautelares “acordadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley”. Sin embargo, no todo el mundo lo ve de la misma forma. Lo primero que hay que mirar es la exposición de motivos, que esgrime que “la fuerza normativa de los derechos obliga a que el mantenimiento de cualquier medida restrictiva de derechos” debe contar “en todo momento”, y también mientras estén pendientes cuestiones de inconstitucionalidad o prejudiciales, con el “debido sustento legal”. Y de ahí que establezca que, carentes de ese apoyo, tengan que levantarse.
Con esto coinciden fuentes de la Fiscalía General del Estado, que subrayan que, cuando las leyes llegan al BOE, tienen una “presunción de validez y constitucionalidad”, cosa que sitúan como argumento central cuando se ponen encima de la mesa las medidas cautelares. Las mismas voces relatan que, en el caso de la amnistía, el hecho de que un juez presente una cuestión prejudicial al TJUE implicará que el magistrado cree que ese caso “es aplicable” a la amnistía y que la ley “encaja” en esos hechos. En este momento, y tras haber planteado la duda al TJUE, será el juez el que tendrá que hacerse la pregunta: “Existiendo presunción validez y constitucionalidad, ¿soy capaz de imponer una cautelar y restringir sus derechos ante mi duda?”. Así pues, la tesis es que las medidas cautelares no tendrían aval jurídico y, por lo tanto, las órdenes de detención se tendrían que levantar.
En una línea parecida, Jesús Arteaga, presidente de la Unión Progresista de Fiscales, entrevistado por ElNacional.cat, opina que “la amnistía es una ley con efectos procesales y sustantivos favorable a los reos” y que, por lo tanto, “debería aplicarse” y “los hipotéticos recursos no deberían tener efectos suspensivos”.
“Examinar la constitucionalidad de la norma no es una actitud rebelde”
Sin embargo, la Asociación Profesional de la Magistratura, la conservadora y mayoritaria en la judicatura, discrepa. “Hasta que resuelva el TJUE, no se puede aplicar la ley a esa persona concreta enjuiciada en ese procedimiento, y esto también es aplicar la ley”, responde María Jesús del Barco, presidenta de la APM. “Se quiere dar la idea de que va a haber una especie de rebelión de los jueces para no aplicar la ley, pero nuestra obligación es examinar siempre la constitucionalidad de la norma y la adecuación a la normativa europea y esto no es una actitud rebelde del juez o una especie de conspiración de los jueces para no aplicar la ley”, añade en declaraciones a ElNacional.cat. Y en relación con el alzamiento de las cautelares, plantea otro enfoque: “El propio hecho de que la ley prevea que hay que alzar de manera automática las medidas posiblemente pueda ser otra cosa a plantear ante el TJUE. Si se planteara la cuestión prejudicial para saber si, en esos términos, la ley es o no acorde al ordenamiento jurídico europeo, se tendría que suspender precisamente eso que dice la ley”.
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En cambio, Teresa García Villanueva, miembro del comité nacional de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria, en conversación con ElNacional.cat, plantea una diferenciación. Por un lado, el hecho de que un juez presentara una cuestión prejudicial al TJUE sobre, específicamente, el precepto relativo al levantamiento de las cautelares sí implicaría la suspensión de dicho alzamiento. Sin embargo, si la pregunta al TJUE atañe a otra cuestión, el procedimiento quedará paralizado en ese aspecto, pero esto no impedirá que se levanten las medidas cautelares correspondientes.
Por parte de Juezas y Jueces para la Democracia, su portavoz, Edmundo Rodríguez, consultado por ElNacional.cat, apunta que en estos casos se daría un “conflicto de leyes” entre la que regula las cuestiones de inconstitucionalidad y la propia amnistía: “Habrá quien considere que no se tienen que levantar las cautelares y habrá quien entienda que no hay razón para suspender el levantamiento”. Y añade: “Si esa previsión se considera inconstitucional por quien examine un asunto, podría plantearse cuestión ante el TC y, si eso ocurre, el procedimiento penal queda en suspenso y habrá que determinar, seguramente con audiencia de las partes, si la medida cautelar debe ser mantenida o se alza”.
“Decretar el alzamiento de las cautelares es incompatible con las dudas sobre su constitucionalidad”
Otra visión la da la Asociación de Fiscales, conservadora y mayoritaria en la Carrera Fiscal. Este medio no ha conseguido entrevistar a ningún representante, pero sus seis vocales del Consejo Fiscal elaboraron un informe muy crítico con la amnistía que nos da algunas pistas. De entrada, su informe reprocha que la amnistía atribuya “aparentemente” la facultad a jueces de aplicar la norma en relación con las medidas cautelares, pero utilice “términos imperativos” para “no dejar margen de maniobra alguna” a los órganos judiciales.
Sobre las cautelares, dejaban claro su parecer: “No es posible plantear una cuestión de inconstitucionalidad si, al mismo tiempo, se aplica la norma de cuya constitucionalidad se duda” y “un juez nacional no puede verse obligado a aplicar una norma nacional si considera que puede ser contraria al Derecho de la Unión Europea”. Por lo tanto, esgrimen con toda contundencia que la suspensión del procedimiento impide que se alcen las medidas cautelares. Ergo, tendrían que mantenerse vigentes las órdenes de detención. Argumentan que “decretar el alzamiento de las medidas cautelares o dejar sin efecto las órdenes de detención implicaría aplicar la norma, lo que sería incompatible con las dudas sobre su constitucionalidad”.
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Además, los seis fiscales sostenían que “no parece razonable que se dejen sin efecto las medidas cautelares sin haber determinado, previamente, si la amnistía es susceptible de aplicación en ese caso”. Y, por este motivo, concluyen: “El alzamiento de medidas cautelares solo tiene sentido si el órgano judicial considera que la amnistía es aplicable a ese supuesto, lo que habrá de decidir en un plazo máximo de dos meses y no, necesariamente, de forma «inmediata»”.
Pareceres contrapuestos en el seno del CGPJ
Dos otras opiniones llegan del Consejo General del Poder Judicial. Y también diferenciadas. Son las que expresaron los vocales del CGPJ en el informe, no preceptivo y no vinculante, que les pidió el Senado hace meses. El voto particular discordante, firmado por los magistrados progresistas y que tenía como ponente a Mar Cabrejas, sostenía la tesis que, ante una cuestión de inconstitucionaldiad, las cautelares deberían quedar igualmente sin vigencia. El dictamen aludía a la “tensión” entre dos principios constitucionales: “La prohibición de toda restricción de derechos fundamentales sin ley habilitante frente a la inaplicación de la ley si se plantea una cuestión de inconstitucionalidad”. Y el texto dejaba claro que lo que hace la ley de amnistía es resolver esta duda “dando preferencia al derecho fundamental”. Los vocales del CGPJ avalaban esta tesis: “Es razonable sostener que prevalezca el eficacia directa del derecho fundamental, que no admitiría restricción alguna basada en una aplicación provisional de la ley derogada por la ley de amnistía, en tanto dure el proceso constitucional planteado por el juez”.
Sin embargo, señalaban más reparos en relación con las cuestiones prejudiciales ante el TJUE: “Si el órgano judicial con carácter previo a resolver sobre el alzamiento de las medidas cautelares planteara la cuestión prejudicial, operaría el efecto suspensivo”. Ahora bien, añadían un matiz e indicaban a los jueces que lo tendrían que volver a examinar: “Cabría replantear el mantenimiento de las medidas cautelares a partir de la reconsideración de los presupuestos que justificaron en su momento su adopción”.
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Lejos de estas tesis, el informe que avaló finalmente el CGPJ, promovido por los magistrados conservadores y con Wenceslao Olea como ponente, rebajaba las expectativas de una aplicación inmediata y concluía que “la no suspensión del procedimiento cuando se haya suscitado una cuestión de inconstitucionalidad o una cuestión prejudicial no se ajusta a la regulación de esos instrumentos procesales”. También esgrimía que “la obligación de levantar una orden de detención europea” presenta una “lógica duda de ser contraria al Derecho de la Unión Europea”.
La Fiscalía General del Estado, ante la aplicación de la amnistía
Quien se prepara para la entrada en vigor de la ley es la Fiscalía General del Estado, que afrontará con ella un “desafío complejo”. De entrada, la Fiscalía entiende que los “primeros interesados” en aplicarla serán las defensas y los tribunales, mientras que lo que harán los fiscales será esperar a qué se les pregunte para contestar. Fuentes fiscales señalan que los fiscales no llevarán la iniciativa ni pedirán directamente que se aplique la amnistía, dado que la ley “hace la encomienda” a los tribunales y que cualquier iniciativa de la Fiscalía “marcaría el resto de acciones”. Sin embargo, los fiscales serán “proactivos” si ven que la norma no se aplica como debería. En los supuestos en los que el tribunal diga que un caso no es amnistiable, el escenario es que sea la defensa la que haga la petición o recurso correspondiente y que la Fiscalía se limite a dar su opinión.
Además, Álvaro García Ortiz no hará ninguna instrucción global sobre cuál tiene que ser el papel de los fiscales, según indican fuentes de la Fiscalía. Sí que fue así con la ley de amnistía de 1977, pero, a diferencia de entonces, el Ministerio Fiscal considera que ahora el perímetro de la amnistía tiene un “ámbito concreto y dimensionable” con “procedimientos mesurados” y no se aplica en toda España. Eso sí, las mismas voces apuntan que hay un principio de unidad que tiene que aplicarse a nivel territorial para que la Fiscalía sea “coherente” en todos los casos.
Uno de los grandes caballos de batalla que tendrá la Fiscalía durante la aplicación de la amnistía es el informe que presentaron los fiscales del procés del Tribunal Supremo en relación con la malversación. De momento, desde la Fiscalía optan por no anticipar escenarios para evitar “generar expectativas” y “alimentar hipótesis”. Sin embargo, comentan que existe un “cauce jerárquico” en el que esos fiscales están por debajo de la Teniente Fiscal del Supremo, María Ángeles Sánchez Conde, y del fiscal general del estado. Fuentes fiscales señalan que el objetivo será resolver las discrepancias, pero destacan que el fiscal general siempre “tiene la última palabra” y puede emitir una orden con su directriz (en cas de ser divergente). Si los fiscales del Supremo mantuvieran su desacuerdo, podrían darse dos escenarios: que siguieran las indicaciones del fiscal general haciendo constar su disconformidad o que fueren relevados. “Ningún fiscal desobedece, está fuera de cualquier consideración”, concluyen fuentes fiscales. También recuerdan que las calificaciones de la malversación que hay en el Supremo, en el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (con Josep Maria Jové i Lluís Salvador) i en el Juzgado de Instrucción número 13 “no son idénticas”.
Sobre toda esta cuestión, ElNacional.cat ha hablado con Jesús Arteaga, presidente de la Unión Progresista de Fiscales. ¿Cuál tiene que ser el papel del fiscal general del Estado? Considera que “tiene que ser la misma actuación e intervención de siempre”, aunque reconoce que esta vez “va a ser más conocida” y va a haber una mayor exposición pública: “Muchas más críticas y a lo mejor más alabanzas”.