El Gobierno está construyendo un muro legal de opacidad, justificando que el Centro Nacional de Inteligencia (CNI) tenía la aprobación del magistrado de control del Tribunal Supremo para poder espiar a 18 personas (reconocidas oficialmente) del entorno del independentismo catalán. Los argumentos que ahora han trascendido es que el juez permitió el espionaje para "cortar un nuevo intento de atentar contra la unidad nacional", además que algunas personas habrían cometido un delito. Y, se plantea que la autorización judicial del espionaje puede provocar el archivo de las querellas de los espiados con Pegasus. No obstante, los afectados exponen que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (TEDH) los ampara a saber, no el resultado de la investigación, sino los motivos por los cuales fueron espiados. Es decir, no hace falta desclasificar documentos, sino conocer las resoluciones del magistrado del Supremo.
Por ahora, este espionaje no ha derivado en un procedimiento penal contra ellos, aunque todavía se desconoce si los espiados con Pegasus son los mismos, o una parte, de los investigados en la causa secreta en la Audiencia Nacional desde hace tres años para descubrir a los organizadores de Tsunami Democràtic. El tiempo y el motivo son los mismos: les mobilizaciones de país contra la sentencia del Tribunal Supremo a los líderes catalanes, en octubre de 2019. Sería la prueba que el CNI ha traspasado información a la Guardia Civil, en esta investigación prospectiva y donde se ha vigilado a muchas personas del entorno independentista catalán, según la constatación de varias fuentes.
No al azar
En las querellas de Omnium y la CUP, el penalista Benet Salellas expresa que esta "lucha política con medios ilícitos" ha tenido efectos en el ejercicio de derechos fundamentales como la libertad de expresión y el derecho a la participación política de las personas espiadas: "No son ciudadanos escogidos al azar sino que lo son por su condición de personas representativas y con responsabilidades en el ámbito político independentista", recuerda. Toda vulneración es un hecho delictivo que se tiene que investigar, y añade, que en este caso los afectados no tienen otras vías de judiciales de tutela para reparar que se les ha vulnerado un derecho fundamental, recogido en el artículo 13 de la Convección Europea de Derechos Humanos (CEDH), que afirma que toda persona a quien se han violado derechos y libertades tiene derecho a un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación ha sido cometida por personas que actúan en el ejercicio de sus funciones oficiales.
En este sentido, Salellas sostiene que el derecho de los espiados a saber los motivos se recoge en las consideraciones que la Gran Sala del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos realiza en la sentencia Roman Zakharov contra Rusia, del 2015, en la cual se analiza una denuncia de un ciudadano ruso contra el espionaje masivo del gobierno y el Tribunal hace un análisis de la legislación rusa y concluye que no es respetuosa con el derecho al respecto a la vida privada y familiar, recogido en el artículo 8 CEDH.
¿Qué dice la STEDH Zakharov?
Primero de todo, el artículo 8 del CEDH afirma: "Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia". Y "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino cuando esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad publica, el bienestar económico del país, la defensa de la orden y la prevención del delito, la protección de la salud verdad de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás."
La sentencia Zakharov contra Rusia aborda distintos aspectos, y uno principal es la necesidad de que los Estados dispongan de mecanismos para que los ciudadanos puedan conocer si han sido objeto de intervención de comunicaciones una vez estas han cesado, a fin de que puedan llevar a cabo medidas de revisión y control de esta intervención con el objetivo de evitar los abusos y la arbitrariedad. En este sentido, la STEDH afirma: "El Tribunal señala que, cuando un Estado instaura una vigilancia secreta, cuya existencia desconocen las personas controladas y que, por lo tanto, sigue siendo inalcanzable, el artículo 8 podría, en gran manera, ser anulado. En esta situación, puede ser que una persona sea tratada de manera contraria al artículo 8, o incluso privada del derecho garantizado por este artículo, sin saberlo y, por lo tanto, sin poder recurrir a escala nacional o delante de los órganos de la Convención."
En el punto 171 añade: "el Tribunal tendrá en cuenta el alcance de la legislación que autoriza las medidas de vigilancia secreta e investigará para eso si el solicitante puede verse afectado por la legislación controvertida, ya sea porque pertenece a un grupo de personas a las cuales se refiere, o porque afecta directamente a todos los usuarios de los servicios de comunicación, estableciendo un sistema en el cual todos puedan ver interceptadas sus comunicaciones." Y continúa: "El Tribunal tendrá en cuenta la disponibilidad de recursos a nivel nacional y ajustará el grado de control en función de la eficacia de estos recursos. Como señaló el Tribunal en el caso Kennedy, cuando el sistema nacional no ofrece un recurso eficaz a la persona que sospecha que ha sido sometida a vigilancia secreta, no se puede decir que la sospecha generalizada y la preocupación por parte del público en general que se está abusando de los poderes de vigilancia secreta sean injustificadas. En estas circunstancias, se puede afirmar que la amenaza de la vigilancia por sí misma para restringir la libre comunicación a través de los servicios postales y de telecomunicaciones, constituye así para todos los usuarios o usuarios potenciales una interferencia directa al derecho garantizado por el artículo 8".
Con respecto al denunciante, indica: "El interesado puede considerarse víctima de una violación que se deriva de la simple existencia de medidas secretas o de una legislación que permita estas medidas únicamente si es capaz de demostrar que, por su situación personal, está potencialmente expuesto al riesgo de sufrir estas medidas."
Democracia amenazada
En relación a la intercepción de las comunicaciones, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también establece que hace falta una información precisa de la violación de la intimidad y de las comunicaciones permitidas, hecho que no se cumple ni se detalla en la LO 2/2002, reguladora del control judicial del CNI, tal como denunciaron entidades de derechos humanos. Actualmente, el Supremo da permiso a intervenir las comunicaciones de personas, hasta un máximo de tres meses, prorrogables, pero no hay un control mientras se realiza, ni a posteriori. Tampoco hay ningún trámite legal para presentar recursos contra estos permisos del Supremo. Hay juristas que también consideran imprecisa la reforma de la LO 13/2015, que recoge el permiso judicial para usar software espías en investigaciones para averiguar delitos. El tribunal europeo insiste en que "la ley tiene que cumplir requisitos de calidad: tiene que ser accesible a la persona afectada y previsible en cuanto a sus efectos".
En la sentencia de Zakharov contra de Rusia, la Gran Sala manifiesta: "En cualquier autorización de intercepción, el órgano de Estado encargado de hacerlo tiene que detallar los motivos que subyugan la aplicación de medidas de vigilancia y las razones que justifican su necesidad, además de citar las disposiciones legales aplicables, el nombre de la persona, las comunicaciones de cuándo tienen que ser interceptadas, las razones para sospechar que esta persona está implicada en la comisión de una infracción penal, su número de teléfono o de IMEI, el periodo para el cual se establece la autorización y cualquiera otra información necesaria."
En su jurisprudencia relativa a las medidas de vigilancia secreta, el Tribunal establece las siguientes garantías mínimas contra los abusos de poder que la ley tiene que contener: la naturaleza de las infracciones susceptibles de dar lugar a un mandato de intercepción; la definición de las categorías de personas susceptibles de ser escuchadas; la fijación de un límite a la duración de ejecución de la medida, el procedimiento a seguir para el examen, la utilización y la conservación de los datos recogidos, las precauciones a tomar para la comunicación de los datos en otras partes, y las circunstancias en las cuales puede o tiene que operarse el borrado o la destrucción de los registros.
En la resolución, la Gran Sala es contundente en el punto 232 cuando afirma: "El Tribunal tiene que convencerse de la existencia de garantías adecuadas y efectivas contra los abusos, ya que un sistema de vigilancia secreta destinado a proteger la seguridad nacional amenaza con socavar, o incluso destruir, la democracia para defenderla."
Notificación
Con respecto al derecho de una persona a conocer que ha sido espiado, el tribunal afirma que una notificación a posteriori a cada individuo afectado por una medida que ahora se levantaría podría poner en peligro el objetivo a largo plazo que originalmente motivaba la supervisión. "No obstante, -añade- es conveniente informar a la persona afectada después del levantamiento de las medidas de vigilancia tan pronto como se pueda dar la notificación sin comprometer el objetivo de la restricción." En este sentido, expone que en los casos Klass y otros, Weber y Saravia, el Tribunal examinó la legislación alemana, que preveía que la vigilancia se notificaría lo antes posible después de su levantamiento sin que eso comprometiera su objetivo. Por lo tanto, la información preliminar sobre el espionaje de Pegasus, una vez acabado, se tendría que hacer público y comunicar a los afectados.
Más jurisprudencia
En la querella, Salellas expone que esta jurisprudencia ha sido desarrollada de forma continuada y reiterada por el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos en otras sentencias como ahora, la STEDH caso Big brother watch and others contra el Reino Unido, y la STEDH caso Centrum för Rättvisa contra Suecia relativas a sistemas de intercepción masiva de comunicaciones a efectos de análisis de datos por los servicios de inteligencia. La importancia de estas sentencias, es que -según Salellas- analiza la proporcionalidad de los mecanismos legalmente establecidos tanto de autorización de estas intercepciones como su fiscalización, que en los dos casos el tribunal consideró insuficientes y, por lo tanto, vulneradores de derechos fundamentales, como el recogido en el artículo 8 del Convenio. "Este es un litigio sobre vulneración masiva y grave de un derecho fundamental -el del secreto de las comunicaciones i la intimidad- que en el marco europeo se ha expresado de forma reiterada su importancia", concluye Salellas en las querellas de Pegasus.
Dos móviles en Via Laietana
Las investigaciones prospectivas de las movilizaciones contra la sentencia del Supremo a los independentistas catalanes y los llamamientos de Tsunami Democrátic se han constatado desde la Audiencia de Barcelona. La sección novena de la Audiencia, en una resolución del 2 de mayo pasado, deniega la autorización que dio el titular de instrucción 29 de Barcelona para “volcar” el contenido de los móviles de dos jóvenes, que la policia española detuvo en la manifestación del 26 de octubre de 2019, concentradas entre Via Laietana y plaza Urquinaona, siguiendo las protestas contra la condena a los líderes catalanes. El tribunal, a pesar de que ha tardado dos años, da ahora la razón a los abogados de los detenidos, Xavier Muñoz i Laia Serra, porque la medida aprobada por el juez de instrucción no cumple los principios de proporcionalidad, especialidad e idoneidad exigidos para vulnerar el derecho a las comunicaciones y a la intimidad de estas personas, a las cuales se acusaba de atentado a la autoridad y desórdenes públicos. También indicaba que los detenidos no quisieron dar las contraeñas de sus aparatos.
El magistrado de Barcelona justificaba la medida solicitada por la Brigada de Información del Cuerpo de la Policía Nacional "para averiguar si usaban las redes sociales para convocarse en las concentraciones" de personas porque estas acababan con “actos violentos”, que alteraban la paz pública. El tribunal corrige al magistrado y expone que los delitos que se imputan a los dos acusados están “perfectamente delimitados en el atestado policial” y buscar un grupo que altera la paz pública “tiene una finalidad prospectiva” en querer comprobar otros delitos. El ponente José Luís Gómez Arbona concluye: “Falta la concurrencia de la exigencia de proporcionalidad y de especialidad de la diligencia de investigación concedida porque el acceso a los dispositivos móviles ha de tener por objeto un delito concreto y en ningún caso la prevención o descubrimiento de delitos, o aclarar sospechas sin base objetiva."
