Miguel Pasquau (Úbeda, Jaén, 1959) es profesor de derecho civil en la Universidad de Granada y magistrado de la sala civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. También es novelista y escribe habitualmente en un su blog personal. Desde ahí ha seguido muy de cerca el caso 1-O y sus implicaciones, desde la acusación por rebelión, que considera que no existió, hasta la resolución del conflicto político, sobre la que cree que podría pasar por un referéndum tras una reforma constitucional.

¿Cómo interpreta el movimiento de Llarena de retirar las euroórdenes?
No me lo esperaba. Me podía imaginar que por razones de oportunidad retirara la euroorden sobre Puigdemont, pero me ha sorprendido mucho que las haya retirado en bloque. En el auto critica la decisión de un tribunal regional alemán, que considera equivocada, y sin embargo la retira para todos. Ese movimiento me ha parecido inesperado, sorprendente. No sé si es una especie de rendición preventiva, una desconfianza en el mecanismo de la euroorden... No lo he entendido.

¿Ha hecho mal retirándolas todas?
Me parece una mala noticia. Personalmente tenía interés en conocer la opinión de otros tribunales, para saber si la del tribunal alemán era un criterio extravagante o aislado, o si es reflejo de una visión jurídica del asunto natural desde una mayor lejanía con los hechos.

¿Y entiende el reproche que hace Llarena al tribunal alemán, al que le recrimina "falta de compromiso"?
Esa frase es fundamental. No estoy ridiculizando el auto de Llarena, ni mucho menos. Pero hace perfectamente transparente lo que está pasando. En todo este asunto se cruzan dos lógicas: la de defensa del (o aspiración al) Estado, y la lógica de los derechos. Con esas palabras, el instructor se sitúa en el primero de los planos: compromiso con una finalidad. Mientras, la argumentación del tribunal alemán se sitúa claramente en la lógica de los derechos. En su resolución aparece un argumento que no se ha destacado, pero que me parece importante...

¿Cuál?
Que aunque haya habido actos puntuales de violencia, no se puede considerar penalmente autor de los mismos a Puigdemont, porque esto debilitaría el derecho a la convocatoria de manifestaciones pacíficas. Si se te hace penalmente responsable de un daño que causa quien te apoya, ¿quién se atreverá a convocar una manifestación masiva?. Pues ese argumento, que entendemos perfectamente desde la lógica de los derechos también aquí en España, desde la jurisprudencia del TEDH y el TC se considera una "falta de compromiso". ¿Por qué lo es? Me ha resultado llamativo, pero también hace transparente dónde está el problema.

¿Para Llarena la defensa del Estado pasa por delante de la defensa de los derechos?
Es bueno preguntarse qué diría él. Puedo imaginar que diría que, ante un ataque grave al estado de derecho, no hay que ponerse exquisito con la interpretación. Si encuentra una interpretación posible del texto penal, es legítimo acogerse a ella, al menos en la fase preliminar de instrucción. Esto, desde el punto de vista de la protección de los derechos fundamentales, es peligroso. No es que prescinda de los derechos, pero encuentra una manera de, sin vulnerar su contenido mínimo, conseguir el objetivo de la protección del Estado.

¿Está fundamentada la decisión del tribunal alemán?
Me ha parecido impecable. Ha sido completamente ajustada al mecanismo de la euroorden para los delitos que no están en la lista automática. El tribunal alemán respeta los hechos que le expone el instructor Llarena, no se plantea si son verdad o no. El tribunal dice que, aunque se dieran por ciertos estos hechos relatados, en Alemania no sería delito. Porque no es una violencia suficiente para potencialmente poner en aprietos al Estado, y porque no se podría responsabilizar penalmente a Puigdemont de esos supuestos actos de violencia.

En todo caso, es un revés a la instrucción hecha en España.
Formalmente, no lo es, porque el tribunal alemán no entra en el análisis de los hechos desde la legislación española. Ahora bien, materialmente, sus argumentos respecto de la inexistencia de violencia penalmente imputable a Puigdemont los entendemos perfectamente con los parámetros del derecho español. A algunos nos gustaría verlos escritos en una resolución de un tribunal español. Una parte no insignificante de juristas, también de fuera del ámbito independentista, han defendido que aquí no hay un alzamiento violento y que los actos de violencia anecdóticos no serían imputables a unos líderes que insistentemente han pedido comportamientos pacíficos. No hay que irse a Alemania para poner en duda la rebelión.

A algunos nos gustaría ver los argumentos del tribunal alemán para descartar la rebelión escritos en una resolución de un tribunal español

¿Pero se ha tumbado la acusación por rebelión?
Insisto que formalmente no. Pero materialmente tampoco necesitaba que un tribunal alemán dijera lo que ha dicho para pensar que los hechos no encajaban. Desde el principio pensé que en el planteamiento de las acusaciones ha existido lo que denominamos una “abducción" de los hechos: busco la norma que me parece adecuada de acuerdo a la gravedad del asunto, interpreto la norma forzadamente para que la realidad encaje en ella. Es leer la realidad desde la norma, por lo que se acaba construyendo un relato que sirve para subsumir los hechos en el delito, pero que puede acabar desfigurando la realidad misma. Pero en la medida que logra una motivación que entiende buena parte de la comunidad jurídica, lo deja fuera del ámbito de la prevaricación.

Pero sí ha habido una construcción de relato para poder procesar por rebelión...
Ha habido una percepción de la realidad desde las exigencias de la norma elegida. Como ha habido una declaración rupturista de independencia, utilizando para ello la autoridad del Govern y del Parlament, lo más parecido que encuentra es la rebelión. Pero hay algo que le estorba: la violencia. Y ahí es donde se produce esa "abducción". Si el guante tiene cuatro dedos y la mano cinco, le corto un dedo a la realidad, o le hago un agujero interpretativo al guante. Esto se hace con frecuencia, y puede dar lugar a la crítica.

Pero en este caso tiene unas consecuencias graves.
Eso es cierto, y es algo que produce cierta incomodidad. Pese a que somos muchos los que pensamos que no se les va a condenar por rebelión, la imputación por rebelión ya ha cumplido tres funciones: llevar la competencia al Tribunal Supremo, la prisión provisional y la suspensión en el cargo parlamentario. Para esas tres cosas era importante la rebelión. Aunque luego en la sentencia no se condene por rebelión, la acusación no ha sido inocua.

Esos daños son difícilmente reparables...
Es complicado, porque la Sala de Apelación ha confirmado el auto de procesamiento. La reparación, en el caso de una condena absolutoria por rebelión, no es automática.

Tras la decisión de la justicia alemana, ¿debería replantearse la causa?
El problema es cómo, porque estamos en el marco de un proceso, con una lógica distinta a la de la política. Tiene una lógica procesal. Podría producirse por una retirada de acusación, que está en manos del ministerio fiscal. Hay otra acusación, VOX, que seguramente la mantendría. Pero hasta el último instante, hasta el término del juicio oral, la fiscalía puede plantear la retirada de las acusaciones. Y luego hay el otro gran replanteamiento, que es el juicio mismo.

¿Antes del juicio lo ve difícil?
A estas alturas del proceso, yo creo que el juicio es inevitable. Es verdad que el escrito de acusación del ministerio fiscal no se ha producido, pero el auto de procesamiento da la razón a la querella de la fiscalia. Sería raro que ahora se desmarcara de él. Pero además de inevitable, tal y como están las cosas sería conveniente la celebración del juicio, para abrir sin límites el debate jurídico.

¿Por qué lo cree?
Se viene hablando hace meses de que unos señores han cometido un delito tan grave como el de rebelión. Yo creo que incluso estas personas podrían estar interesadas en que se celebrara el juicio público. A estas alturas, el juicio es casi una necesidad para todos. Incluso del punto de vista de quienes quieren demostrar que no ha habido rebelión.

Sería bueno que se celebrara el juicio. Incluso desde el punto de vista de quienes quieren demostrar que no ha habido rebelión

Hay quien ha puesto en duda Schengen después de las decisiones de la justicia europea...
Eso es una bocanada de espuma. No tiene el más mínimo sentido. Es una reacción cosmética de muy poco recorrido. Las ventajas de Schengen son tan grandes que esta invocación no va más allá de un titular de periódico o una campaña de partido.

¿Es aplicable la suspensión automática del 384 bis?
Es un debate técnicamente muy complicado. Es verdad que el 384 bis concibe la suspensión como un efecto automático, pero va referido a quienes ejercen una función o cargo público. La pregunta es si ese automatismo es aplicable también en el caso de diputados. El estatuto de los diputados, no solo en el reglamento del Parlament, no prevé la suspensión automática, sino después de un proceso. Nos encontramos con una pregunta muy difícil de responder. Por eso es importante el dictamen de los letrados del Parlament.

¿Y cuál es su interpretación?
Que el 384 bis produce un efecto automático para todo cargo o función pública, pero no para el diputado. En derecho existe la regla de que la norma especial prevalece frente a la norma general. Pero aquí puede discutirse cuál es la especial o la general.

En todo caso, debería ser decidido por la Mesa del Parlament.
Sí. Puesto que hay una duda sobre el alcance automático, yo diría que, si es automático, no es un mandato del juez. Por lo tanto, si el Parlament no lo aplicara, sería discutible que se produjera un delito de desobediencia “judicial”; más bien la decisión de la Mesa sería simplemente recurrible, por quien la considere ilegal.

Es un término complejo, ¿pero son presos políticos?
(Risas) Me niego a responder a esta pregunta sin presencia de mi abogado. Ahora en serio, no es por comodidad ni por echar balones fuera, pero yo creo es una discusión que no nos ayuda. A mí me parece tan legítimo quienes piensan que son políticos presos, como quienes piensan que son presos políticos. Yo siempre pongo el mismo ejemplo: Leopoldo López.

Leopoldo López también es un preso político.
Unos dicen que ha cometido un delito muy grave, que hay una sentencia de un tribunal, y está en la cárcel por ello. Hay otros que dicen que esa sentencia ha reprimido el discurso político de un señor, y que por ello está en la cárcel.

Pero Leopoldo López fue acusado incluso de terrorismo por ponerse al frente de protestas.
Efectivamente fue condenado por repercusiones de violencia que hubo en su llamamiento a la protesta, a la que tenía derecho. Se le aplicó un artículo del Código Penal venezolano y se le metió en la cárcel. Es obvio que sus partidarios dirán que es un preso político, y que los partidarios del régimen van a decir que es un delincuente.

Si la suspensión es automática, no es un mandato del juez. Por lo tanto, si el Parlament no la aplicara, sería discutible que se produjera una desobediencia judicial

Volviendo al caso catalán, en los autos de Llarena se hace referencia a su ideología para justificar que sigan en prisión.
No le di a esa alusión desafortunada carácter de ratio decidendi. Fue un exceso retórico desafortunado. Pero la razón por la que acordó la prisión provisional, que me suscita muchísimas dudas, no era esa. Era el riesgo de que permitiéndoles ejercer su actividad parlamentaria pudieran continuar la ejecución del mismo delito que se está juzgando. Yo veo muy improbable la reiteración delictiva, pero es una cuestión de apreciación.

Pero hace recaer la reiteración delictiva en el hecho de "mantener su ideario".
Mantener el ideario, pero también tener la oportunidad de seguir llevándolo a cabo. Si fuera por mantener el ideario, serían presos políticos, sin duda. Pero el auto explica que el riesgo está en que pueden adoptar conductas que persigan el mismo objetivo. Otra cosa es que sea creíble ese pronóstico.

¿Entiende que la fiscalía haya vuelto a informar negativamente sobre la libertad de los presos?
Es una cuestión que si tuviera dos o tres horas de conversación con quien ha redactado el escrito, quizás podría convencerme. Pero sin ella, no estoy nada convencido.

¿La fiscalía tiene margen para desescalar el conflicto?
Puede retirar la acusación. Hay otra acusación popular, como VOX, que podría sostener la acusación. Pero es evidente que si la fiscalía retira la acusación por rebelión es un acontecimiento procesal de primer orden que puede condicionar el desarrollo de los acontecimientos. No es lo mismo lo que sostenga el ministerio fiscal que lo que sostenga VOX.

¿Pedro Sánchez puede dar órdenes para la retirada?
Pedro Sánchez puede pedírselo, como el ministro de Justicia. Pero el fiscal general del Estado no está vinculado por ese criterio.

¿Entendió el discurso del 3-O del Rey?
Casi todo lo que decía se podía suscribir, pero el problema es que le faltó decir algo. Me hubiera gustado que, a continuación, hubiera instado a una reconducción política del conflicto. Lo eché de menos. El problema no es tanto lo que dijo, sino lo que no dijo. Tampoco me gustó la escenografía. 

Como solución política no se me ocurre otra mejor que un referéndum

Con el cambio de presidentes en Catalunya y España, ¿ve margen para esa búsqueda de soluciones políticas?
Si hubiera valentía, sí. Valentía significa estar dispuesto a buscar soluciones en las que no haya rotundos vencedores, en las que se va a perder algo, que no es la ideal para sus votantes. El escenario en el que estamos está alimentando dos tesis absolutamente incompatibles.

¿Hoy ve esa valentía?
Yo creo que en esta legislatura no la voy a ver. Probablemente ni Torra ni Sánchez tienen mandato para ceder en sus posiciones. Pueden dialogar y sentar bases, abrir una especie de tregua política, pero difícilmente van a llegar a un acuerdo de contenidos sin antes convocar elecciones. 

¿Hay margen para ejercer el derecho de autodeterminación en España?
Margen jurídico y constitucional lo hay: una reforma de la Constitución. Margen político, menos. Unos deben convencer a los otros. Algunas fuerzas políticas saben que obtienen rédito electoral oponiéndose a ese tipo de soluciones. Naturalmente es compatible con la Constitución, pero requiere de una reforma y, por tanto, un referéndum en toda España. 

¿Sería una buena solución consultar a la población en un referéndum con sus debidas garantías?
Yo lo defiendo. Me refiero a una reforma que previera que, existiendo una mayoria sólida y homogénea en el territorio, y estableciendo con claridad las condiciones y las consecuencias, se pudiera celebrar un referéndum en una parte del territorio sobre su vinculación con el Estado. No tendría argumentos para oponerme. Hay que reformar la Constitución, pero como solución política no se me ocurre otra mejor que un referéndum. A largo plazo no veo otra solución. Entre tanto, no puede exigirse a ninguna de les partes que ceda o abandone sus objetivos.