La sentencia del Tribunal Supremo revisando las condenas contra los líderes del procés se ha convertido en una golpe a la reforma de la sedición y la malversación pactada entre el gobierno de coalición y Esquerra Republicana. Con la resolución recién imprimida en el cajón, el magistrado progresista y miembro de Jueces por la Democracia, Joaquim Bosch (Cullera, 1965) atiende ElNacional desde Valencia. Bosch lamenta la insistencia en "buscar fórmulas en el Código Penal" a problemas de raíz política, recuerda al juez Manuel Marchena que "la legislación de un país la adopta el poder legislativo y no el Tribunal Supremo" y advierte a la mayoría de la investidura que "nunca se tiene que correr tanto" para cambiar las leyes. Sobre la reforma de la ley del solo sí es sí, Bosch subraya que "es una ilusión pensar que subir las penas protege las víctimas".
Este lunes conocíamos la revisión de condenas contra los condenados del procés por parte del Tribunal Supremo. ¿Qué lectura hace?
Es muy discutible utilizar el Código Penal (CP) para resolver problemas que son políticos y más todavía cuando son auténticos problemas de Estado. Mi impresión es que las respuestas tienen que ir preferentemente en el ámbito político y que utilizar posibilidades como la reforma del CP son equivocadas y pueden empeorar otras situaciones como la lucha contra la corrupción. Yo pienso que no fue acertada la reforma en materia de malversación.
¿La reforma profundiza en el problema?
Efectivamente. Los problemas vinculados al procés independentista requerían desde el principio de una actuación negociada entre el gobierno central y el catalán. A partir de la inexistencia de respuestas políticas, el procés en gran parte representa un síntoma de las insuficiencias de diálogo en el conjunto del Estado entre representantes políticos. Pondría un ejemplo: el mismo indulto que aprobó el gobierno de Pedro Sánchez, por razones de interés general con el objetivo de avanzar en la resolución del conflicto en Catalunya, podrían justificar que los indultos afectaran las inhabilitaciones. Políticamente se podía ir más allá. Las inhabilitaciones [que quedaron fuera de los indultos] requerían de una solución política.
Las inhabilitaciones requerían de una solución política
Indultos para eliminar la prisión y también la inhabilitación...
Es indiscutible que si los indultos hubieran llegado a las inhabilitaciones no estaría el problema que existe ahora que algunos líderes independentistas no se pueden presentar a las elecciones y que se muestran descontentos por la interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo (TS). Lo que pasó con el procés no tiene ninguna vinculación con los casos de corrupción. Es un caso de desobediencia política e institucional reconocida por los mismos dirigentes independentistas. Por lo tanto, derivar a problemas de corrupción lo que es un conflicto político pienso que no es la solución correcta. Si la intención [de los cambios en el CP] era dejar sin efecto las inhabilitaciones la vía no tenía que ser la reforma de la malversación, que abarca multitud de casos vinculados a la corrupción, sino que la vía política del indulto hubiera sido la más efectiva.
¿Se malversó dinero público para el 1-O?
El Supremo consideró que sí, que se cometió malversación aunque las cuentas de la Generalitat estaban intervenidas. También hay otras valoraciones jurídicas que son críticas con la interpretación del tribunal y consideraban de lo que había era un desvío de fondo y menos todavía con finalidades privadas, sino que se trataba de una decisión institucional adoptada por los organismos competentes. Son dos versiones jurídicas discrepantes.
La sentencia contra los líderes independentistas, los indultos concedidos y ahora la actualización del marco penal. ¿Ve un choque demasiado evidente entre el poder judicial, legislativo y ejecutivo?
Parece que claro que hay una divergencia interpretativa en varios aspectos, como pasó con los indultos. En la reforma de la sedición, que pienso que era necesaria para equiparar nuestro derecho penal al de las democracias europeas, el Supremo ha mostrado la disconformidad mientras que el gobierno central y el parlamento sí que consideraban que era necesaria. La legislación de un país lo adopta el poder legislativo y no el Supremo.
La legislación de un país la adopta el poder legislativo, no el Tribunal Supremo
¿Le gusta que se legisle pensando en un objetivo concreto?
Parece claro que hay un tipo de acuerdo y que una de las finalidades principales era una revisión a la baja de conductas que el TS había considerado que eran calificadas como un delito de malversación. A la vez, desconozco si el gobierno y los partidos que le dan apoyo estaban pensando en una perspectiva global sobre los delitos de corrupción. Sobre la mesa no hay ninguna fundamentación criminológica que la reforma sea más positiva para actuar sobre las prácticas corruptas. Más bien es negativa porque solo tenemos que ver que todas las reformas en materia penal, casi sin excepción, de los últimos años han servido para endurecer penas y, en cambio, se rebajan las penas por un tipo penal que está muy vinculado a la lucha contra la corrupción. El problema en todo eso es no entender el componente político de Estado que tiene todo aquello relacionado con el procés y buscar fórmulas a través del CP.
¿Los cambios a la sedición abren la puerta a hacer la independencia por vías pacíficas, tal como interpreta el juez Manuel Marchena?
Creo que se están mezclando cosas. Una cosa es hacer una consulta pública y otra es hacer la independencia. La nueva regulación dificulta que se puedan impedir por la vía penal un referéndum a favor de la independencia. Pero el resultado del referéndum no lleva automáticamente a la independencia.
La nueva regulación dificulta que se puedan impedir por la vía penal un referéndum a favor de la independencia
Más allá de las calificaciones penales, la Sala de lo Penal afirma que la reforma "se desenfoca el problema" o, como hemos dicho, se aventura a predecir que el nuevo marco penal despenaliza procesos independentistas pacíficos. ¿Es habitual que un juez se dirija al gobierno en estos términos?
La regla general tiene que ser que los tribunales se limiten a interpretar y aplicar el derecho vigente. En algunas resoluciones el Supremo ha hecho una valoración sobre la legislación que tendría que ser recomendable, pero no hay ninguna duda que las leyes de un estado democrático las configura el poder legislativo. Aunque no sea habitual, puede haber expresado sus opiniones o su disconformidad con la reforma de la sedición. No es órgano competente para configurar la norma legal.
¿Se excede?
A veces hay tribunales que hacen manifestaciones de este tipo sobre la configuración legal concreta, pero no es la regla general. No es lo más aconsejable ni es necesario porque las leyes las hace el parlamento.
¿El Gobierno y los grupos que le dan apoyo corrieron demasiado a hacer la reforma de la sedición y la malversación? ¿Le gustó la urgencia del trámite?
Los cambios de la malversación fueron muy precipitados pero en el caso de la sedición ya hacía tiempo que se estaba hablando. De hecho había un consenso muy amplio en el ámbito penal y criminológico en que la configuración de la sedición podía chocar con otros derechos fundamentales porque la interpretación era muy abierta y tenía penas muy elevadas. Y todo eso puede chocar con el derecho de manifestación, de libertad ideológica y de expresión. A partir de aquí nunca se tiene que correr tanto porque es una legislación muy sensible que genera muchos peligros cuando se quiere modificar y los efectos no están claros. Si las reformas no están bien estudiadas, no están bien perfiladas y generan espacios de inseguridad jurídica y después pueden llegar consecuencias no deseadas.
Nunca se tiene que correr tanto para cambiar la legislación penal
Hace poco más de un mes que entró en vigor el nuevo Código Penal que modificaba la malversación y, según decía el martes la Cadena SER, no se ha decretado ninguna rebaja de pena ni ninguna excarcelación por corrupción. ¿Habrá con el paso del tiempo?
Es posible, sí. No hay que olvidar que el principal problema de una reforma no es tanto en el derecho transitorio (cómo actúa sobre los hechos que son objeto de condena), sino sobre el futuro, sobre situaciones que no se han producido todavía y que tendrán una pena benigna o irrelevante. El principal problema no es tanto el pasado (la regulación actual es de 2015), sino que la actualización de la malversación puede generar resoluciones judiciales de muy poca entidad en supuestos que con la ley anterior sí que tenían respuesta penal más proporcionada.
Entramos en la ley del solo sí es sí. ¿La protección de las mujeres depende de los años de prisión con que se puede perseguir un abusador?
Es una ilusión pensar que subir las penas puede reducir la delincuencia y proteger más a las víctimas. Si fuera así, los países que tienen penas durísimas tendrían muy poca delincuencia. Sería una fórmula mágica muy sencilla. La realidad muestra el contrario. En los Estados Unidos, donde tienen la pena de muerte y la cadena perpetua, tienen niveles de delincuencia muy elevados. Y en cambio, en Dinamarca tienen penas y niveles de delincuencia más bajos porque la respuesta penal efectiva es la intervención social y la transformación de las mentalidades individuales y colectivas. Pensar que todo se resuelve subiendo las penas es un error que lleva al derecho penal autoritario.
¿De qué depende, pues?
En los delitos sexuales hay que huir de los estereotipos absolutamente falsos y de leyendas urbanas, como que los condenados no se pueden rehabilitar y que son personas enfermas que no tienen cura. Eso nos lleva a la premisa falsa que el agresor sexual es una persona escondida en un descampado esperando que pase alguna mujer para violarla. Los datos que manejo es que la gran mayoría de las agresiones sexuales las perpetran amigos, conocidos o personas concretas, como pasa con el caso de Dani Alves o el caso Arandina. Las cifras oficiales también nos dicen que la reinserción es de las más elevadas, que hay poco nivel de reincidencia y que, al mismo tiempo, son situaciones afectadas por dos factores: personas que no tienen asentados principios igualitarios y que justifican cometer estos actos, y por factores vinculados a la marginalidad social.
¿Dónde se tiene que poner el acento?
Los países que más han avanzado en la materia han tenido una fuerte intervención social en materia de igualdad que han aportado mecanismos de protección para las víctimas y que han hecho un gran esfuerzo educativo. Eso es lo que baja los delitos de verdad. A partir de un cierto nivel el miedo a la pena no genera ningún elemento disuasorio. A mi entender, la ley del solo sí es sí ha intentado que se priorizaran lo que funciona en las democracias más avanzadas (medidas de intervención social y asistenciales, y mecanismos de transformación igualitaria), pero llevar el debate a la subida de penas es absolutamente desacertado.
Pensar que todo se resuelve subiendo las penas es un error que lleva al derecho penal autoritario
¿Tiene la sensación de que las fuerzas de izquierdas se han abonado definitivamente en el punitivismo?
Los partidos de izquierdas y de derechas, desde hace décadas, en materia penal se han esforzado por aplicar el aumento de las penas. Desde que se aprobó el Código Penal en 1995, se han producido más de 30 reformas de manera injustificada en este sentido. A nivel europeo, estamos en las posiciones más altas con respecto a la dureza de las penas, en porcentaje de presos por habitante y en tiempo de estancia en la prisión. Las fuerzas conservadoras y progresistas se han apuntado al discurso del populismo penal. Y la desgracia es que la ciudadanía se lo toma como un efecto sedante, como si el endurecimiento de las penas resolviera todos los problemas.
Mientras el PSOE y Podemos se discuten, lo cierto es que continúa el goteo de rebaja de penas y excarcelaciones a agresores sexuales. ¿Se puede detener?
La ley del sí es sí acierta cuando enfoca la respuesta a los problemas desde una perspectiva social e institucional. Al mismo tiempo aporta cambios muy relevante en materia penal porque introduce nuevos delitos y fusiona otros. La propuesta del PSOE supone un nuevo endurecimiento de las penas convirtiéndose en una reforma populachera cuando no tiene consecuencias efectivas y nos lleva al marco autoritario penal de los discursos ultraconservadores.
¿Y la reducción de penas?
La reforma no puede actuar sobre las reducciones que están acordando algunos tribunales porque es una ley que ya está vigente y, como es beneficiosa para el condenado, no puede tener ninguna incidencia aquí. Una reforma podría actuar desde el día que entra en vigor y hacia el futuro, no hacia atrás.
¿Por qué discrepan los tribunales?
En la ley hay modificaciones del CP que, sin discusión, comportan una pena más baja. Y hay otros que se tienen que interpretar en base a las normas transitorias y aquí está donde discrepan algunos tribunales y eso lo tiene que resolver el Supremo.
Pero hay juristas que defienden que al preso se le tiene que aplicar la pena más favorable. Otros dicen que no se rebajen las condenas si la pena que se les impuso entra dentro de las horquillas de la nueva ley, tal y como ha reiterado la Fiscalía General del Estado este jueves. ¿En qué quedamos?
Son supuestos de derecho transitorio y la discrepancias no son de carácter ideológico. Hay tanto jueces conservadores como progresistas que están aplicando rebaja de penas. La ley establece que se tiene que acordar la norma más favorable al condenado. La única solución es que el Supremo marque doctrina y clarifique si las disposiciones transitorias se tienen que aplicar o no.
Estamos en febrero de 2023 y la renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) continúa bloqueada aunque Europa ha puesto prisa al PP y al PSOE. ¿Cree que ya tendremos que esperar a que pasen las elecciones generales para tener una solución?
La situación es lamentable e institucionalmente no se puede aceptar. A la vista de la situación, me parece una hipótesis muy probable que el principal partido de la oposición espere a las próximas elecciones para abordar su responsabilidad institucional para acordar una fórmula de renovación. La máxima responsabilidad es del Partido Popular. No se pueden abrigar en simples discrepancias políticas porque siempre habrá en una democracia. Las instituciones no son de un partido, son de toda la sociedad.
El año pasado publicó La patria en la cartera: pasado y presente de la corrupción en España, un libro en el cual repasa la historia de la corrupción desde la Edad Medieval hasta la actualidad. ¿El ser humano es corrupto y corruptible por naturaleza?
Cualquier persona puede ser corruptible, pero no es corrupto por naturaleza. Y la prueba más clara es que la mayoría de personas actúan de manera honrada y que hay enormes diferencias entre países con respecto a la corrupción. Hay una gran distancia entre Guatemala y Dinamarca. Como explico en el libro, es descartable que haya un factor biológico en el ADN. No hay un gen corrupto en un catalán, un valenciano o un español. Lo que hay son sistemas institucionales que favorecen mucho la corrupción y otros que la limitan o la imposibilitan.
¿El sistema institucional español ha mejorado desde el estallido de los grandes casos de corrupción hace más de una década?
El problema de la corrupción viene de mucho antes del 2010. La clave es la corrupción sistémica del franquismo y las fuertes continuidades que tuvo en el nuevo sistema democrático. Nuestra democracia asumió la corrupción de la dictadura como un mal aprovechable, sobre todo, en la financiación de los principales partidos. A la vez no se han adoptado las medidas institucionales que habrían prevenido y castigado mejores los casos de corrupción. Tenemos nivel de corrupción política que no tienen equivalencia en toda Europa.
En Catalunya hay casos clarísimos de corrupción que no se pueden tapar con la bandera
Catalunya no se ha salvado: El 3%, el caso Palau, el caso Pretoria, el caso Banca Catalana... ¿Es territorio abonado a la corrupción?
Hay un grave problema de corrupción. El caso Palau es paradigmático o el caso Pretoria, que es único porque personas de partidos diferentes (CiU y el PSC) se ponen de acuerdo para organizar una trama. En Catalunya hay un elemento que llama la atención. A diferencia de otras partes del Estado, a menudo acusaciones fundamentadas de corrupción tienen como respuesta de un ataque de España contra Catalunya.
¿Y las acciones de las cloacas del Estado?
Yo tengo claro que se han producido actuaciones absolutamente rechazables e irregulares de instituciones del Estado, de la llamada policía patriótica... Pero al mismo tiempo en Catalunya hay casos clarísimos de corrupción que no se pueden tapar con la bandera. Desde el respeto que tengo a las posiciones independentistas, quien defiende estas posturas hace muy mal intentando cubrir casos clarísimos de corrupción, como la trama de las ITV.