Los gastos atribuidos al 1-O del 2017 no afectaron a los intereses financieros de la Unión Europea. Así lo ha expresado con claridad la titular del juzgado de instrucción 18 de Barcelona, Carmen García, en la resolución que decreta la amnistía del exconseller Francesc Homs, por unos gastos del 2012, enfrente de lo que ha asegurado el instructor del 1-O, Pablo Llarena, y la mayoría de la sala de lo penal del Tribunal Supremo, encabezada por Manuel Marchena. El razonamiento es lógico y hasta ahora ningún jurista lo había expuesto. En concreto, la directiva de la Unión Europea 2017/ 1371, sobre directrices de ámbito financiero y de terrorismo, invocada por el Supremo, fue transpuesta por el Estado español con la ley orgánica 1/2019, y se recoge en el Código Penal español; pero no lo hizo de forma completa en el delito de malversación de fondos.

Explicado con u ejemplo es más claro: en el delito de soborno y potros, el legislador adaptó la norma comunitaria y añadió "y en la Unión Europea", para  ampliar su ámbito a la UE, pero no fue así en el caso del delito de malversación, y, por lo tanto, este delito queda excluido en el ámbito europeo, mientras sí que está el delito de fraude en subvenciones en la UE. Es el razonamiento de la magistrada de Barcelona.

Efectos en las causas principales del 1-O

Esta resolución es muy importante y las defensas de los políticos y excargos investigados del 1-O ya lo estudian para poder exponerla en los nuevos recursos. Hasta ahora, el alto tribunal español sostiene que la malversación del 1-O no se puede amnistiar porque los líderes políticos, como el president Carles Puigdemont y el exvicepresidente Oriol Junqueras se enriquecieron, con una argumentación rebuscada. También añadieron que se habrían afectado los intereses financieros de la UE por los 8 segundos que estuvo en vigor la independencia de Catalunya. No obstante, el Supremo descartaba consultar al Tribunal de Justicia de la UE (TJUE), aunque sí lo han propuesto otros tribunales, como el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) en el caso de los mandos de ERC. Ahora, si se confirma este error del legislador, el TJUE  puede responder que el Estado español no ha aplicado correctamente la norma europea.

El legislador se olvidó de poner UE

En la resolución, la magistrada de Barcelona precisa que "en el ámbito de la malversación, la transposición de la directiva se limitó a la ampliación del concepto de funcionario público y se estableció también la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de malversación". Pero añade que no se produjo ninguna reforma en el artículo 433 ter del Código Penal, que precisa que "se entenderá por patrimonio público todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico y patrimonial, que pertenezcan a las administraciones públicas", pero la reforma de la ley de 2019 "no incluye el añadido "incluida la Unión Europea", como se hace en el resto de delitos. Y, por eso, concluye que el delito de malversación queda excluida en el ámbito comunitario.

Es una norma posterior

Finalmente, en el caso de los gastos imputados a Homs, la magistrada razona que la reforma del 2019 "es posterior a los gastos que firmo el 2012 y, por lo tanto, no se le puede aplicar de forma retroactiva. Además, concluye que "no se ha acreditado a lo largo de la instrucción ni tampoco lo ha afirmado el Tribunal de Cuentas que los gastos provinieran de fondos o ayudas europeas" y, por lo tanto, tampoco se pueden tipificar como fraude en los intereses económicos de la UE. Un razonamiento también extensible a los gastos del 1-O del 2017.