El magistrado de la sala civil y penal del Tribunal Superior de Justícia de Andalucía Miguel Pasquau (Úbeda,1959) participó recientemente en un debate en el Colegio de la Abogacia de Barcelona (ICAB) sobre el delito de sedición español comparado con los delitos que tienen otros países europeos, así com su derogación, impulsada por los grupos del PSOE y Podemos, con el visto bueno de ERC en el Congreso de los Diputados. En Twitter, @miguelpasquau promociona su última novela, Aunque todo se acabe, recomienda artículos de compañeros y ejerce la libertad de expresión. Pasquau responde por escrito a las preguntas de ElNacional.cat y da claves jurídicas sobre la nueva reforma del Código Penal y los posibles efectos que tendrá en los líderes independentistas catalanes y a participantes de manifestaciones.
¿Jurídicamente, cómo califica lo que pasó en Catalunya en octubre de 2017?
Una deslealtad de las autoridades catalanes con la Constitución (que daba soporte a su autoridad), que fue multitudinariamente apoyado por una ciudadania movilizada. Un referendum sin duda ilegal en el que se empleó dinero público. Una reivindicación política que decidió buscar cauces irregulares acaso por desesperanza en los estrechos cauces constitucionales. Y delitos menores contra el orden público.
¿Convocar un referèndum de independencia de un territorio de España es possible?
Si hablamos de un referendum decisiorio y vinculante, sería precisa una modificación de la Constitución, que reconociera un derecho de autodeterminación, incluso de secesión, y que estableciera las condiciones para su ejercicio. Es decir, un nuevo pacto constitucional entre los pueblos de España, que son mencionados en el titulo preliminar de la vigente. Una mayoría parlamentaria coyuntural en las Cortes Generales no podria autorizarlo válidamente: podria impugnarse ante el Tribunal Constitucional y éste declararia nula la convocatoria. Así pues, o reforma constitucional, o vías de hecho, que fueron las que se intentaron en octubre de 2017. Políticamente puede entenderse, pero constitucionalmente no hay margen de duda: no es posible. Ni siquiera invocando el derecho de autodeterminación establecido en tratados Internacionales. Otra cosa sería una consulta popular, sin efecto político vinculante. Para ello bastaria con voluntad política.
En Catalunya hubo una reivindicación política que decidió buscar cauces irregulares acaso por desesperanza en los estrechos cauces constitucionales
El Tribunal Constitucional ha prohibido al Parlament de Catalunya que apruebe resoluciones políticas a favor de la independència y contra la monarquia. ¿Es normal en un Estado democràtico no militante?
En mi opinión personal, en la medida en que tales declaracions en el Parlament no producen efectos jurídicos, no deberían poder ser prohibidas, del mismo modo que no puede prohibirse a un partido político presentarse a las elecciones con un programa en el que aspire a cambiar monarquía por república, o suprimir el Estado de las autonomías. La única condición imprescindible desde un punto de vista constitucional para cualquier aspiración o declaración política es el sometimiento a los procedimientos constitucionales para su logro y la renuncia a la violencia.
En mi opinión personal, en la medida en que tales declaracions en el Parlament no producen efectos jurídicos, no deberían poder ser prohibidas
En el debate en el ICAB afirmó que la propuesta de la actual reforma del Código Penal tiene la misma “confusión” que la sentencia del Tribunal Supremo que condenó a los independentistas catalanes. ¿A qué se refiere?
Para mí el problema no era la existencia de un delito de sedición, sino la indeterminación de sus contornos. Eso fue lo que permitió calificar como sedición lo que fue una desobediencia constitucional apoyada en manifestaciones de protesta y de resistencia multitudinarias. Cuesta mucho creer que cada uno de los participantes de los incidentes de aquellos días estuviera cometiendo un delito de sedición, y no puede condenarse a los líderes sin condenar también a los ejecutores o participantes: no hay sedición sin masa sediciosa.
Si se estableciese que no hay alzamiento si no se produce un acometimiento masivo a la autoridad para doblegarla o suplantarla -lo que clásicamente se denomina motín-, nadie habría podido pensar en dicho delito, porque no hubo acometimiento, sino protesta y resistencia. La reforma, en vez de precisar los contornos de la sedición, la elimina, y deja un delito contra el orden público en el que, de nuevo, caben conductas muy diferentes que merecen reproche legal distinto: un motín, la resistencia a un desahucio, o una manifestación multitudinaria con incidentes aislados.
Qué más ve?
La otra confusión està en el bien jurídico protegido: una cosa es el orden público, otra el orden constitucional, y otra el principio de autoridad democràtica. En Derecho penal es mejor distinguir que apelmazar. Ni la regulación penal distinguía, ni la actual tampoco. Esto plantea un problema de seguridad jurídica, es decir, de saber a qué atenerse. Yo estoy seguro de que los líderes catalanes en el 2017 hicieron sus cálculos, y previeron y asumieron que serían condenados por delito de desobediencia. No podían imaginar que se les acusase de rebelión, ni que se les condenase por sedición. No tuvieron en cuenta que el concepto de alzamiento tumultuario, cuando se trataba de perseguir una finalidad contraria al orden constitucional, provocaria que se forzase la interpretación del termino alzamiento incluyendo conductas no violentas de resistencia que, por definición semántica, no suponen alzamiento.
Estoy seguro de que los líderes catalanes en el 2017 hicieron sus cálculos, y previeron y asumieron que serían condenados por delito de desobediencia. No podían imaginar que se les acusase de rebelión, ni que se les condenase por sedición
También afirmó que la derogación de delito de sedición deja “desprotegido” el Estado. ¿Existe realmente este peligro?
Sí. Si nos olvidamos de 2018 y de Cataluña y pensamos en el futuro, podemos imaginar situaciones en las que echemos de menos un delito con penas graves, se llame sedición o de cualquier otro modo. Basta imaginar que el líder o los líderes de las fuerzas políticas a las que más detestemos hicieran un llamamiento coordinado a levantarse contra la autoridad. Si es sin armas o violencia similar, es decir, si solo es un acometimiento tumultuario y a por todas (a por ellos), solo cabría condenar por el nuevo delito, que puede resultar poco disuasorio, en particular para los convocantes, y el desorden político, social y constitucional que podria generarse sería lamentable. Insisto, no piensen en una reivindicación de los suyos contra los otros; piensen en un levantamiento de los peores. Imaginen motines multitudinarios y coordinados con objetivos como la expulsión de inmigrantes, la anulación de un resultado electoral, o la instauración de la pena de muerte.
Y alertó que puede haver la tentación de “estirar como un chicle” el delito de rebelión.
Claro. A falta de ese delito intermedio, como la sedición, los tribunales pueden estar tentados de interpretar imaginativamente el concepto de violencia propio de la rebelión. Igual que se hizo con la expresión alzamiento, puede hacerse con el de violencia. Por eso lo mejor sería definir con precisión en qué consiste la rebelión (golpe de Estado), en qué la sedición, y en qué las concentraciones de protesta o de resistencia pasiva.
Los hechos del 1-O no encajarian en el nuevo tipo de desórdenes públicos agravados
¿Los hechos del 1-O encajarian en el nuevo delito de desórdenes públicos agravados?
En mi opinión personal, no encajarían. Yo creo que hubo desobediencia de unos, resistencia pasiva de otros, daños por quienes los realizaran, y también malversación.
Entidades de derechos humanos en Catalunya afirman que el nuevo delito de desórdenes públicos agravados, castiga aún más la protesta. ¿Lo comparte?
El nuevo tipo penal es peligroso. Supone una tarifa plana de 3 a 5 años para conductas imaginables, de gravedad muy diferente. No puede ser igual una algarada estudiantil que un alzamiento popular masivo; no es igual una manifestación con incidentes que una estrategia para sembrar el terror en las calles, aunque no haya armas. El límite de 3 años puede resultar muy alto para conductas que literalmente cabrían en la norma que define el mismo delito; el límite superior de cinco años, puede quedarse corto para otras conductas que también encajan en la misma. Es cierto, por otra parte, que con esta norma algunos convocantes de concentraciones de protesta van a "pensárselo dos veces” por temor a que se produzcan incidentes, incluso aislados, o provocados por infiltrados.
Qué revisión de las condenas cree que hará el Tribunal Supremo una vez derogado el delito de sedición?
La pena indultada no puede ser rebajada, puesto que han de ser penas que se estén cumpliendo.
¿Indultados de la pena de prisión, se les puede imponer una nueva pena de prisión por malversación?
Por malversación se podrà condenar si no han sido aún juzgados por dicho delito, pero no si han resultado absueltos, o ya condenados. La inhabilitación sí puede ser objeto de reducción de pena.
Y los políticos en el exilio, ¿han de ser juzgados?
Sí se les puede juzgar, pero no podrá acusárseles de sedición, sino por otros delitos vigentes. ¿Por rebelión? No es imposible que se mantenga esa acusación, però sería un malabarismo sin recorrido.
Por malversación se podrá condenar si no han sido aún juzgados por dicho delito, pero no si han resultado absueltos o ya condenados
El TJUE dará la razón al juez Llarena y aprobará que vuelva a solicitar una euroorden de detención del president Puigdemont?
No lo sé.
Una sorpresa en Catalunya ha sido que el Supremo ha hecho repetir el juicio por desobediència a la Mesa del Parlament presidida por Carme Forcadell por falta de imparcialidad de los magistrades Jesús Maria Barrientos y Carlos Ramos. ¿Como lo valora?
Es complicado. No he leído la resolución, sino lo que informaron de ella los periódicos. En tribunales con pocos magistrados, como las salas de lo civil y penal de los tribunales superiores de justícia, no es fácil turnar las admisiones a trámite a magistrados diferentes a los que luego puedan juzgar. Es claro que el instructor no podrà formar parte del órgano de enjuiciamiento, eso nadie lo discute. Pero la mera admisión a trámite, si se limita a constatar que los hechos expuestos en la querella, en caso de resultar probados, sí pueden ser constitutivos de delito, no prejuzgan la culpabilidad de los querellados: simplemente afirman que es precisa una investigación. Distinto es que en el auto de admisión a trámite se hayan hecho manifestaciones que sí comporten un prejuicio, la anticipación de un criterio sobre la culpabilidad, etc. Pero no he leído ese auto. Lo que sí puedo decir es que en el TSJ de Andalucía, la admisión a trámite la deciden quienes luego, en caso de abrirse juicio oral, tienen que dictar sentencia, con la sola exclusión del instructor. En el Tribunal Supremo es más fácil de organitzar, porque hay más de una sección, con lo que es posible assignar a una sección la admisión a trámite y la instrucción, y a otra el enjuiciamiento.
¿El TEDH aceptará las demandas de los independentistes catalanes, o con los indultos y la reforma del Código Penal anunciarà que el Estado español ha rectificado y les ha reparado?
Tampoco lo sé. Hay algunos argumentos en el voto particular formulado en la sentencia del Tribunal Constitucional que validó la del Supremo que imagino perfectamente en una sentencia del TEDH: en particular la de la indeterminación de los contornos de un delito con una pena tan grave como es la sedición. Es verdad que con esta reforma sería un reproche mirando al pasado. Pero las sentencias produjeron efectos, como años de cárcel, y creo que eso impide concluir que el procedimiento ante el TEDH ha “perdido sobrevenidamente su objeto”.