"Hacen valoraciones políticas e ideológicas", es "una afirmación extravagante", tergiversan los hechos que se recogen en la sentència del Tribunal Supremo sobre el referéndum del 1-O de 2017 en Catalunya, y malinterpretan jurisprudencia del alto tribunal español, del Constitucional, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y de directivas de la UE en referencia a los efectos financieros de la UE. Es el repaso jurídico que el fiscal general del Estado Álvaro García Ortiz, hace en el decreto, de 133 páginas y al cual ha tenido acceso ElNacional.cat este viernes, para rebatir la posición de los cuatro fiscales del Tribunal Supremo que se oponen a aplicar la amnistía por el delito de malversación del 1-O —que afecta directamente al president en el exilio Carles Puigdemont y al vicepresident Oriol Junqueras— aunque sí que aceptan que se pueda amnistiar por los delitos de desobediencia y el de desórdenes públicos. Este mismo viernes, y sin reflexionar, los fiscales Fidel Cadena, Javier Zaragoza, Consuelo Madrigal y Jaime Moreno ya han anunciado que no están de acuerdo con el posicionamiento de su superior. La rebelión de los fiscales del Supremo ya era la esperada (ya la hicieron para mantener en prisión a Quim Forn por el 1-O) y, por eso, ya se ha convocado una Junta Fiscal para el martes que viene, en la cual se debatirá el contenido de la ley de amnistía y el posicionamiento oficial del ministerio fiscal, ya que es un órgano jerárquico y tiene que unificar el criterio en todo el territorio.
García Ortiz tendrá la última palabra en la Junta Fiscal; es decir, que ordenará que todos los fiscales pidan que se aplique la amnistía del procés a todos los condenados y encausados por la malversación del 1-O. Además, si la malversación es amnistiable, el fiscal general también apuesta por que se tiene que levantar la medida cautelar de la orden de detención en el estado español de Puigdemont y de los exconsellers Toni Comín y Lluís Puig, además de la secretaria general de ERC, Marta Rovira. El triunfo de García Ortiz —presionado y desgastado por otras causas, como la imputación que le persigue por el caso de la pareja de Ayuso— es parcial, ya que quien tiene que aplicar la ley de amnistía del procés son los jueces. Y, la sala de lo penal del Tribunal Supremo, presidida por Manuel Marchena, también tiene postulados antiindependentistas y similares a los de los veteranos fiscales del Supremo. Una prueba evidente es que el informe en el cual el Supremo indicó que había indicios de terrorismo en los encausados de Tsunami Democràtic se reproducían argumentos hechos por los fiscales del Supremo en un informe también rechazado por su superior jerárquico.
Los fiscales hacen política
El primer reproche de García Ortiz a los fiscales del Supremo es que en sus borradores hacen valoraciones políticas. Y les riñe por el hecho de que afirmaran que "una formación política", refiriéndose al PSOE, "haya cambiado de criterio", ya que inicialmente aseguró que no aprobaría la ley de amnistía del procés, y finalmente lo ha realizado. Curiosamente, la asociación de jueces y juezas Ágora Judicial, en su comunicado al hacerse pública la norma en el BOE, se sorprendía de lo mismo, y pide a los compañeros del "Poder Judicial español que se dejen de considerar víctimas" y apliquen la norma de forma objetiva y con la finalidad del legislador.
"El juicio que en esta sede tiene que realizarse tiene que ser estrictamente jurídico y, por consiguiente, tienen que rechazarse las valoraciones políticas e ideológicas que, en este caso, resultan de la mera expresión de una convicción personal con la cual la institución del ministerio fiscal nunca puede identificarse", reprocha García Ortiz a los fiscales cuando hacen su crítica abierta a Pedro Sánchez por haber pactado la amnistía para conseguir las riendas del Gobierno.
E incluso los trata de legos en política cuando afirma: "Los proyectos de informe examinados contienen un juicio de valor que desconoce la complejidad del sistema parlamentario. Que una ley sea resultado de la negociación política y que los grupos parlamentarios traten, a través de negociaciones, conseguir la consecución de sus objetivos políticos, no es una cosa que permita poner en duda, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la legitimidad del proceso legislativo ni de la norma aprobada".
García Ortiz sigue: "Los juicios jurídicos tienen que centrarse en el tenor de la norma y en sus efectos. Un informe o dictamen del ministerio fiscal no puede utilizar como canon para valorar la constitucionalidad de una norma y su adecuación al ordenamiento jurídico criterios ajenos al proceso. Eso conduciría, en lógica coherencia, a analizar caso por caso las motivaciones políticas que subyacen después de la aprobación de todas y cada una de las leyes aprobadas por el Parlamento, elevando las cuestiones de índole política a categoría jurídica decisiva con vistas a determinar la constitucionalidad de las leyes".
En el informe, el fiscal del Estado afirma que la "discrepancia en el ámbito jurídico no es una debilidad del ministerio fiscal, sino una fortaleza por elaborar". Pero en sus palabras no hay más que reprobación constante a los veteranos fiscales, que están en la cúspide del alto tribunal español por acumular años en ejercicio, pero no por haber sobresalido en ningún ámbito. Critica los borradores de los fiscales del Supremo porque "utilizan de manera profusa argumentos que desbordan el plano estrictamente jurídico, que comprometen la necesaria imagen de neutralidad e imparcialidad del ministerio fiscal y que, por eso, resultan totalmente improcedentes".
El fiscal general del Estado también dirige una alerta a todos los tribunales, especialmente al Supremo, cuando recuerda una sentencia del Tribunal Constitucional (STC 19/2023), que afirma: "No le corresponde a los tribunales —ni al ministerio fiscal— hacer las veces del legislador [...], constriñendo su libertad de disposición allí donde la Constitución no lo haga de manera inequívoca."
Es una norma constitucional
Además de la crítica por hacer política en un documento oficial, el fiscal general despliega todo tipo de argumentos y jurisprudencia para afirmar que la ley de amnistía del procés es constitucional, aunque no se recoja en la Constitución, tal como pasa con la ley de amnistía de 1977, y detalla mucha jurisprudencia. También sostiene que la amnistía es usada en otros países de la Unión, y cita el reciente caso de Portugal, que ha decretado la extinción de responsabilidad penal de unos delitos concretos a unos jóvenes con motivo de la visita del Papa.
"La amnistía constituye un instituto admitido por el derecho de la Unión, y difícilmente hay que afirmar que la aprobación de una ley de amnistía sea contraria a los principios de separación de poderes y a la independencia judicial en los términos en que se recoge en los proyectos de informe analizados", manifiesta al fiscal general del Estado.
El reproche es constante: "Al margen de conjeturas e hipótesis a propósito de las razones que, en opinión de los firmantes de los proyectos de informe analizados, han motivado la aprobación de la ley, no se aporta un solo argumento objetivo que permita concluir que la ley orgánica de amnistía no contribuye a la consecución del objetivo que el preámbulo dice perseguir: la normalización institucional, política y social en Catalunya". Finalidad, precisa, que "fue considerada legítima por la Comisión de Venecia" y de acuerdo con los objetivos que tiene que perseguir la legislación de amnistía. "La ley orgánica de amnistía ha sido aprobada conformemente al procedimiento legislativo vigente en nuestro ordenamiento constitucional y, por consiguiente, no es tarea del ministerio fiscal realizar valoraciones de índole política sobre la pureza del sistema", remacha.
Incluso, enmienda a los fiscales cuando en su borrador citan sentencias del TJUE, de las cuales indica que "no permiten inferir que la fijación del aludido plazo de dos meses resulte contrario al derecho de la Unión", haciendo referencia a que la ley de amnistía da de plazo 2 meses a los jueces para que la apliquen, aunque también les permite presentar consultas en el TJUE y en el TC. El fiscal general también asegura que "el alzamiento de medidas cautelares no es automático", sino que primero hay una ponderación del juez que ha de resolver que los hechos que tiene por analizar encajan en la norma.
La confusión entre ánimo de lucro y enriquecimiento
Después de tirarles de las orejas porque hacen política, el fiscal general les da una clase de jurisprudencia sobre lo que abraza el delito de malversación, la jurisprudencia y la voluntad del legislador en la ley de amnistía del procés. Incluso, manifiesta que dan "soluciones difícilmente aceptables conformemente a parámetros teleológicos y lógico-sistemáticos". Por ejemplo, expone que el razonamiento de los fiscales significa que "los supuestos amnistiables serían únicamente aquellos en los cuales el responsable del delito consintiera que sea un tercero quien se apropiara del patrimonio público".
En el informe, el fiscal general reproduce la sentencia del Tribunal Supremo a los líderes independentistas catalanes en la parte de la malversación y afirma que los fiscales la reinterpretan e incluso afirman cosas que "no se compadece con la realidad" y recuerda que ley orgánica de amnistía "no abre una nueva fase procesal que permita discutir las calificaciones —incluso provisionales— que ya han sido efectuadas por los órganos judiciales".
En este sentido, García Ortiz les corrige cuando afirma que "en diferentes pasajes de los borradores se utiliza de manera indistinta los conceptos de ánimo de lucro y de enriquecimiento. Cuando existe amplio consenso en la doctrina que no son plenamente coincidentes". Añade que la ley de amnistía define claramente el concepto enriquecimiento, en el hecho de que una persona sustrae dinero público para su beneficio personal, y del cual precisa que no se detalla ni en el Código Penal ni en la jurisprudencia, pero que queda clara la voluntad del legislador. La ley deja claro que cuando hay enriquecimiento, no se puede amnistiar.
Así, el fiscal del Estado concluye que "siempre que el responsable del delito se hubiera limitado a desviar fondos públicos con la única finalidad de financiar, sufragar o facilitar la convocatoria y/o celebración de las consultas del 9 de noviembre de 2014 y del 1 de octubre de 2017, esta conducta tiene que ser amnistiada por imperio de la ley".
Y al mismo tiempo, insiste en dejar claro que el 1-O hubo malversación de fondos: "Transcurridos varios años desde la celebración de la consulta del 1 de octubre de 2017, es notorio que la misma fue íntegramente financiada mediante el desvío de fondos públicos que estuvieron ilícitamente distraídos, por varias autoridades públicas, de las legítimas finalidades atribuidas por el ordenamiento jurídico."
Los intereses financieros de la Unión
García Ortiz también sostiene que de la jurisprudencia del TJUE se deduce que "la aprobación y revocación de las amnistías constituye una cuestión de derecho interno no regulada por el derecho de la Unión", y por lo tanto, el Tribunal de Luxemburgo no resulta competente para valorar los procedimientos legislativos de aprobación de estas normas.
Y el último repaso jurídico a los fiscales del Supremo es para desmontarles que el 1-O afectó a las finanzas de la UE porque si hubiera existido una acción directa, habría actuado la Fiscalía Europea —como por ejemplo ahora ha reclamado el caso Koldo y el de Begoña Gómez— y por el referéndum de autodeterminación de Catalunya nunca reclamó nada a ningún juzgado.
"Las consideraciones que se realizan en los proyectos de informe que la Ley orgánica 1/2024 parten de un análisis manifiestamente incompleto de los conceptos de intereses financieros de la Unión Europea y de perjuicio a los intereses financieros de la Unión, porque no se analiza de una forma exhaustiva la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ni el tratamiento ofrecido a estos conceptos por el ordenamiento jurídico europeo", remacha el fiscal general del Estado.
Aclara que "la afectación a los intereses financieros de la Unión Europea solo tiene que ser apreciada cuando la conducta sea idónea para generar de manera efectiva un menoscabo directo al presupuesto de la Unión o de sus instituciones, órganos u organismos" y en la sentencia del Supremo, redactada por el magistrado Manuel Marchena, nada dice sobre este extremo.
La ironía del fiscal general sube de nivel cuando sostiene: "Sorprende que al analizar la posible afectación para los intereses financieros de la Unión Europea, particularmente con respecto al delito de malversación, se prescinda de la definición auténtica de intereses financieros de la Unión Europea que nos ofrece la Directiva (UE) 2017/1371, del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal."
Finalmente, García Ortiz recuerda a los fiscales del Supremo que "parlamentarios europeos han propuesto incluir en el marco de una Directiva europea la prohibición de la amnistía de los delitos de malversación, porque —en buena lógica— eso puede ser interpretado como indicio que a fecha de hoy la posibilidad de amnistiar delitos de malversación no es contraria al derecho de la Unión."
Seguro que las defensas de encausados del 1-O usarán este informe del fiscal general del Estado como plantilla para pedir su amnistía, y que es un machazo jurídico a la guía contra el movimiento independentista catalán, difundida en el correo electrónico oficial del CGPJ.