Los magistrados del Tribunal Constitucional Fernando Valdés Dal-Ré y Juan Antonio Xiol Ríos y la magistrada María Luisa Balaguer Callejón han formulado un voto particular en contra de la sentencia que declara que la prisión preventiva de Oriol Junqueras decretada por el Tribunal Supremo respeta el principio de legalidad, proporcionalidad y persigue un fin legítimo.
Los tres magistrados consideran que se hubiera tenido que estimar el recurso que ha presentado la defensa de Junqueras y que se hubiera tenido que buscar una alternativa a la prisión preventiva, que no vulnerara el derecho de representación política, y que a la vez garantizara el control del riesgo de reiteración delictiva.
Los magistrados sostienen que ha existido una vulneración del derecho a ejercer las funciones representativas por no haberse realizado debidamente el juicio de proporcionalidad que requería la afectación de este derecho.
En el voto particular se argumenta que habría habido que ponderar adecuadamente los intereses constitucionales concurrentes en la decisión de mantener la situación de prisión provisional del recurrente y la intensidad con que quedaba afectado cada uno de ellos. Se concluye que hubiera sido procedente razonar sobre la posibilidad de adoptar alguna medida alternativa a la prisión preventiva que, manteniendo el debido control del riesgo de reiteración delictiva, hubiera tenido menor afectación del derecho de representación política.
"En unas circunstancias de especial complejidad y novedad como las planteadas en este caso, resulta necesario profundizar en determinados aspectos de relevancia constitucional que tienen que ser tomados en consideración para la resolución de este tipo de supuestos", reza el texto de los votos particulares.
El voto particular con los argumentos de los tres magistrados abre la puerta a la presentación del recurso al Tribunal Europeo de los Derechos Humanos de Estrasburgo.
La separación de poderes
El voto particular da un toque de atención y avisa sobre el respeto de la división de poderes: "La decisión judicial analizada en este recurso tiene una dimensión estructural que está enmarcada, de manera esencial, en una cuestión clásica del constitucionalismo como es la división de poderes y el
sistema de equilibrios entre estos poderes. La asunción de esta dimensión estructural como elemento subyacente ayuda a comprender en toda su complejidad a la dificultad del análisis constitucional de decisiones como las controvertidas en este recurso de amparo. A estos efectos, parece adecuado empezar por recordar los mecanismos instaurados por el poder constituyente para afrontar el sistema de equilibrios entre el poder legislativo y el poder judicial".
Además defienden la inmunidad parlamentaria, justamente la línea de defensa que se mantuvo durante todo el juicio y la instrucción respecto a la presidenta del Parlamento, Carme Forcadell: "El sistema español tiene la singularidad que, en los tres diferentes niveles de ejercicio del poder legislativo -europeo, nacional y autonómico-, solo en los dos primeros se establece la inmunidad procesal de los representantes políticos contra decisiones cautelares privativas de libertad del orden jurisdiccional penal sin una autorización previa de la cámara respectiva. Por el contrario, los parlamentarios autonómicos y, por lo que interesa en este recurso, los diputados del Parlamento de Catalunya, no disfrutan de la protección dispensada por el suplicatorio contra actuaciones judiciales de la orden penal y esta queda limitada al aforo". Pero afirman que este aforo ya es suficiente para garantizar la inmunidad y el derecho de representación política.